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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung. Die Klägerin war seit August 2007 als pädagogische Fachkraft in Teilzeit beim beklagten Verein tätig, der aus einer Elterninitiative hervorgegangen ist, um die Betreuung der Kinder an einer kommunalen Schule zu sichern.

Der beklagte Verein hatte den Kooperationsvertrag mit der Stadt beendet. Diese schrieb die Aufgaben daher neu aus und fand auch einen neuen Träger. Der Abschluss des Kooperationsvertrages zwischen der Stadt und dem neuen Verantwortlichen verzögerte sich jedoch bis Mitte Juni 2011. Der aufgebende Verein kündigte zwischenzeitlich das Arbeitsverhältnis der Klägerin. Hiergegen erhob die Klägerin fristgerecht Kündigungsschutzklage. Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam, da zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs bereits festgestanden habe, dass es zu einem Betriebsübergang kommen werde. Der Beklagte zu 1. hält die Kündigung für wirksam, da es zu seiner unternehmerischen Freiheit gehöre, den Betrieb einzustellen und sich als Verein aufzulösen.

Der Beklagte zu 2., der als gemeinnütziger Verein Trägerschaften für mehrere OGS (Offene Ganztagsschulen) Betreuungen im Wesentlichen auf dem Gebiet einer anderen Stadt durchführt, vertritt die Ansicht, es habe sich nicht um einen Betriebsübergang gehandelt. Dies beruhe darauf, dass insbesondere die Vereinsstrukturen völlig unterschiedlich seien.

Das Arbeitsgericht Köln hat die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, die Kündigung sei nicht nach § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam, da erst die Kündigung ausgesprochen wurde und der Vertrag zwischen der Stadt R und dem Beklagten zu 2. zu einem späteren Zeitpunkt abgeschlossen worden sei. Ein Betriebsübergang sei auch deshalb auszuschließen, da es sich um eine Auftragsnachfolge handele. Die betriebliche Einheit habe nicht fortbestanden, da der Beklagte zu 2. mit einem hauptberuflichen Vorstand besetzt sei. Gegen einen Betriebsübergang spreche auch, dass mit allen Eltern zum Schuljahresbeginn neue Betreuungsverträge abgeschlossen worden seien.

Der alte Träger hatte nicht die Rechtsmacht, den Betrieb stillzulegen

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Köln hat festgestellt, das die Kündigung unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf den Beklagten zu 2 übergegangen ist.

Kündigungsgründe im Sinne des § 1 des Kündigungsschutzgesetzes lägen nicht vor. Der Beklagte zu 1. als gemeinnütziger Verein durfte sich jederzeit dazu entschließen, sich aufzulösen und in Zukunft nicht mehr unternehmerisch tätig zu werden. Im Zuge dieses Entschlusses hat der Beklagte zu 1. den Kooperationsvertrag mit der Stadt  beendet und mit Ablauf der Vertragslaufzeit die eigene unternehmerische Tätigkeit eingestellt. Der Beklagte zu 1. hatte jedoch nicht die Rechtsmacht, den Betrieb stillzulegen.

Die Entscheidung, an dem vorgegebenen Ort in der Gemeinschaftsgrundschule eine Nachmittagsbetreuung mit Mittagessen für Kinder einzurichten, eine Betreuung anzubieten und den Eltern der Grundschulkinder ein solches Angebot zu machen, oblag ausschließlich der Stadt. Dass der Abschluss des Kooperationsvertrages, mit dem nach dem Ratsbeschluss bereits ausgewählten Beklagten zu 2. sich noch herauszögerte und dass weder die Stadt noch der Beklagte zu 2. die Übernahme der Arbeitsverhältnisse im Wege eines Betriebsübergangs wünschten, steht dem nicht entgegen. Eine Betriebsschließung hätte jedenfalls die politische Entscheidung der Stadt erfordert, an dieser konkreten Grundschule keine OGS Betreuung mehr anzubieten. Die Kündigung zielte allein auf die Unterbrechung des sozialen Besitzstandes.

Das nicht wirksam gekündigte Arbeitsverhältnis der Klägerin ist auf den Beklagten zu 2. übergegangen, da die Fortführung der Kinderbetreuung in der Gemeinschaftsgrundschule ab August 2011 den Tatbestand eines Betriebsüberganges im Sinne des § 613 a BGB erfüllt.

Betreuungsbetrieb ist an die Räumlichkeiten der Stadt gebunden

Unabhängig davon, dass es sich bei beiden Rechtsträgern, dem Beklagten zu 1. und dem Beklagten zu 2. jeweils um gemeinnützige Vereine handelt, die in der Übernachmittagsbetreuung von Kindern an Grundschulen tätig sind, ist gerade der Austausch des Rechtsträgers unter Beibehaltung des Betriebes Kennzeichen des Betriebsübergangs. Zudem hat weder der Vorstand des Beklagten zu 1. noch der Vorstand des Beklagten zu 2. unmittelbare Arbeitstätigkeiten im Betrieb verrichtet. Die für die Existenz des Rechtsträgers als Verein erforderliche Vereinsleitungsstruktur hat keine Auswirkung auf den Betriebsinhalt.

Die Identität des Betriebs ist auch nach der Übernahme durch den Beklagten zu 2. erhalten geblieben. Vorliegend handelt es sich um einen Betrieb, der nicht ausschließlich durch die eingesetzte menschliche Arbeitskraft gekennzeichnet ist, sondern in dem Betriebsmittel und eingesetztes Personal in gleicher Weise bedeutsam sind. Völlig unverändert geblieben sind die materiellen Betriebsmittel, nämlich die von der Stadt zur Verfügung gestellten Schulräumlichkeiten, der Ort des Betriebes, die beiden für die Nutzung im Rahmen der OGS Betreuung eingerichteten Küchen, das zur Verfügung stehende Mobiliar und die zur Verfügung stehenden Spielgeräte.

Keiner der beiden Beklagten ist in der Lage, den Betrieb räumlich zu verlegen. Vielmehr ist die vorliegende Kinderbetreuung an die Räumlichkeiten der Stadt gebunden, da sie nur hier Sinn macht. Dabei spielt es nach ständiger Rechtsprechung keine Rolle, dass der Beklagte zu 2. nicht Eigentümer der Betriebsmittel ist, sondern diese nur im Rahmen des Kooperationsvertrages nutzt. Der Beklagte zu 2. hat auch ganz überwiegend die bisherigen Mitarbeiter des Beklagten zu 1. weiterbeschäftigt. Dass dies aufgrund neu abgeschlossener Verträge geschehen ist, hindert den Betriebsübergang nicht.