Rechtsprechung

AnnahmeverzugBöswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs

Die Zumutbarkeit anderweitiger Arbeit im Sinne von § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG und der arbeitsvertragliche Beschäftigungsanspruch sind rechtlich unabhängig.

Die Parteien streiten über Annahmeverzugsvergütung.

Der Kläger ist bei der Beklagten als Hausmeister beschäftigt. Nach der arbeitsvertraglichen Vereinbarung gehören zu seinen Aufgaben u.a. die Wartung zentraler Heizungsanlagen und Waschmaschinen, die Überwachung von Aufzugsanlagen, die Ausführung kleinerer Reparaturen im Mietshausbesitz, die Pflege und Sauberhaltung der Grünanlagen, Müllboxen und Kellerräume sowie die Schnee- und Eisbeseitigung, die Begehung von Wohnungen und die Postverteilung.

Die Beklagte versetzte den Kläger in die Abteilung Wohnumfeldpflege, die sich im Wesentlichen mit gärtnerischen Arbeiten im Außenbereich der Immobilien befasst. Dagegen erhob der Kläger erfolgreich Klage auf Beschäftigung als Hausmeister. Nachdem der Kläger seit dem 16. April 2007 durchgehend arbeitsunfähig gewesen war, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis personenbedingt zum 31. Dezember 2008. Hiergegen erhob der Kläger erfolgreich Kündigungsschutzklage.

Nach Ende seiner Arbeitsunfähigkeit arbeitete der Kläger unter Vorbehalt in der Abteilung Wohnumfeldpflege. Mit seiner Klage hat er Annahmeverzugsvergütung verlangt und geltend gemacht, eine Anrechnung unterlassenen Erwerbs komme nicht in Betracht. Die angebotene Zwischenbeschäftigung in der Wohnumfeldpflege sei ihm nicht mehr zumutbar gewesen, seit rechtskräftig festgestanden habe, dass die Beklagte ihm eine solche Tätigkeit nicht zuweisen durfte. Seiner Wiederbeschäftigung als Hausmeister hätten dringende Gründe nicht entgegengestanden.

Der Kläger kann über das von der Beklagten Zugestandene hinaus keine Annahmeverzugsvergütung mehr beanspruchen.

Zwar befand sich die Beklagte infolge ihrer unwirksamen Kündigung im Annahmeverzug, auf die Annahmeverzugsvergütung muss sich der Kläger aber anrechnen lassen, was er bei der Beklagten zu verdienen böswillig unterlassen hat (§ 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG).

Die Auffassung der Vorinstanz, der Kläger habe es nicht böswillig unterlassen, anderweitige Einkünfte zu erzielen, hält insoweit der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht uneingeschränkt stand. Denn die nicht vertragsgemäße Arbeit kann nicht ohne weiteres mit unzumutbarer Arbeit gleichgesetzt werden.

Wie § 615 Satz 2 BGB schließt § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG den Fall mit ein, dass der Arbeitgeber nur vertragswidrige Arbeit anbietet. Denn das Angebot vertragsgerechter Arbeit zwecks Erfüllung des bestehenden Arbeitsverhältnisses würde den Annahmeverzug beenden. Vielmehr handelt der Arbeitnehmer böswillig, dem ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert.

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Vorinstanz in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, die Tätigkeit in der Wohnumfeldpflege sei dem Kläger „an sich“ zumutbar gewesen. Es handelte sich dabei um einen Ausschnitt der Aufgaben eines Hausmeisters.

Der Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung im Versetzungsrechtsstreit änderte entgegen der Auffassung der Vorinstanzen an der Zumutbarkeit der Beschäftigung in der Wohnumfeldpflege bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses nichts. Der Anspruch auf eine bestimmte Beschäftigung im bestehenden Arbeitsverhältnis bedingt als solcher nicht die Unzumutbarkeit jedweder anderen Tätigkeit im Rahmen einer Prozessbeschäftigung. § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG regelt nicht Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag, sondern die nach anderen Maßstäben zu beurteilende Obliegenheit, aus Rücksichtnahme gegenüber dem Arbeitgeber einen zumutbaren Zwischenverdienst zu erzielen. Das zeigt gerade der gesetzliche Regelfall der böswillig bei einem anderen Arbeitgeber unterlassenen Arbeit, die notwendigerweise auf einer anderen vertraglichen Grundlage stattgefunden hätte.

Rechtsfehlerhaft hat die Vorinstanz zudem dringende Gründe für das Angebot der Beklagten, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses nicht mit der arbeitsvertraglich geschuldeten, sondern einer anderen Tätigkeit zu beschäftigen, verlangt. Das Bestehen dringender Gründe für das Angebot objektiv vertragswidriger Arbeit ist ein Kriterium für böswilliges Unterlassen iSv. § 615 Satz 2 BGB im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis, in dem der Arbeitnehmer vertragsgemäße Arbeit zu vertragsgemäßen Bedingungen erwarten. Für die Obliegenheit des Arbeitnehmers nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG im gekündigten Arbeitsverhältnis ist dagegen der arbeitsvertragliche Beschäftigungsanspruch grundsätzlich ohne Belang.

Aufgrund der Unsicherheit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Kündigungsfrist und vor einer rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsschutzprozess stand im streitbefangenen Zeitraum gerade nicht fest, dass die Beklagte den Kläger als Hausmeister beschäftigen musste. Es stand noch nicht einmal fest, ob sie den Kläger überhaupt noch auf der Grundlage eines bestehenden Arbeitsvertrags zu beschäftigen hatte.

Quelle:

BAG, Urteil vom 17.11.2011
Aktenzeichen: 5 AZR 564/10
BAG-online

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