Eine Sozialberaterin für ausländische Arbeitnehmer im Bereich "Zuwanderung" erhielt am 30. September 2005 von ihrem Arbeitgeber die Mitteilung, dass beabsichtigt sei, mit Wirkung ab 1. Januar 2006 den Bereich "Zuwanderung" herauszulösen und auf einen eigenständigen Rechtsträger zu übertragen. Eine Information über diesen Betriebsübergang nach § 613a Abs. 5 BGB sollte zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen. Am 9. November 2005 informierte der Beklagte die Klägerin über die zum Januar 2006 beabsichtigte Übertragung. Im Schreiben hieß es unter anderem: "Angesichts des starken Wettbewerbs im Bereich der pädagogischen, beratenden und in den allgemeinen Arbeitsmarkt vermittelnden Dienstleistungen in der Hansestadt, die u.a. auf die Einführung des Bildungsgutscheines seitens der Bundesagentur für Arbeit, in Zusammenhang mit Hartz IV und der Bildung der Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in Hamburg zurückzuführen sind, wird die Beratungseinrichtung ihre Wettbewerbsfähigkeit steigern müssen, um auch die Existenz des Bereiches ‚Dienstleistungen im Zuwanderungsbereich’ (...) sicher zu stellen und nach Möglichkeit darüber hinaus auch im Wettbewerb mit anderen Anbietern auszubauen."

Bestehende Betriebsvereinbarungen sowie der Betriebsrat sollten zunächst im neuen Betrieb weitergeführt werden.

Zum Widerspruchsrecht der Mitarbeiterin war vermerkt: "Sollten Sie Widerspruch gegen den Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses erklären wollen, bitten wir darum, diesen innerhalb einer Frist von einem Monat seit Erhalt dieses Schreibens zu tun."

Nach der Betriebsübertragung am 1. Januar 2006 wählten die Mitarbeiter am 22. Februar 2006 einen Betriebsrat. Die Klägerin wurde zum Ersatzmitglied des Betriebsrats gewählt. Mit Schreiben vom 27. Juni 2008 teilte die Geschäftsführung sämtlichen Mitarbeitern die beabsichtigte Stilllegung und Einstellung des Geschäftsbetriebs zum 31. Dezember 2008 mit.

Nach eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. November 2008 widersprach die Klägerin mit Schreiben vom 6. November 2008 gegenüber dem Beklagten dem Übergang des Arbeitsverhältnisses. Die Klägerin meint, das Arbeitsverhältnis sei nicht auf die neue GmbH übergegangen, da sie dem Übergang rechtzeitig und wirksam widersprochen habe. Im Zeitpunkt des Widerspruchs sei die Widerspruchsfrist nicht abgelaufen gewesen, da das Unterrichtungsschreiben vom 9. November 2005 nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen habe und inhaltlich unzutreffend gewesen sei. So sei beispielsweise die Anschrift des Betriebs nicht angegeben worden. Auch sei ein Hinweis auf den Grunddes Betriebsübergangs genauso zu vermissen, wie ein Hinweis auf die Haftungsbeschränkung nach § 613a Abs. 2 BGB.

Das Arbeitsgericht gab der Klage statt. Auf die Berufung des Arbeitgebers hat das Landesarbeitsgericht (LAG) die Klage der Mitarbeiterin abgewiesen.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat die entscheidung des LAG Hamburg bestätigt. Das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten war im Wege eines Betriebsteilübergangs ab dem 1. Januar 2006 gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf den neuen Betrieb übergegangen.

Zutreffend sei das LAG davon ausgegangen, dass die Unterrichtung der Klägerin mit Schreiben vom 9. November 2005 über den am 1. Januar 2006 erfolgten Betriebsteilübergang nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprochen hat und dadurch die einmonatige Widerspruchsfrist  des  § 613a Abs. 6  Satz 1 BGB für die Klägerin nicht in Gang gesetzt wurde, so dass das Widerspruchsrecht nicht verfristet war, als es von der Klägerin am 6. November 2008 ausgeübt wurde.

Widerspruchsrecht der Mitarbeiterin war verwirkt

Allerdings ging das BAG von einer Verwirkung des Widerspruchrechts aus. Die so genannte Verwirkung als Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung muss sowohl ein Zeit- als auch ein Umstandsmoment erfüllen. Das Zeitmoment sahen die Erfurter Richter als erfüllt an, in dem die Klägerin fast drei Jahre gewartet hatte, nis sie den Widerspruch gegen den Betriebsübergang erklärte.

Zum Umstandsmoment führt das BAG aus, dass für die Klägerin nicht nur die prekäre wirtschaftliche Situation der GmbH infolge des Schreibens vom 27. Juni 2008 offenkundig war, sondern sie aufgrund dieses Schreibens auch davon ausgehen musste, dass spätestens Ende 2008 ihre berufliche Situation und Zukunft ungesichert sein werde. Trotz dieser Perspektive reagierte die Klägerin nicht zeitnah auf das Schreiben vom 27. Juni 2008. Für den Beklagten wurde so der Eindruck verstärkt, die Klägerin werde dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nicht widersprechen.

Mehr als vier Monate waren ein der Klägerin zuzubilligender, angemessener Zeitraum, in dem sieRechtsrat einholen und sich über die Ausübung ihres Widerspruchsrechts klar werden konnte. Mit ihrem Verhalten hatte die Klägerin den Eindruck erweckt und damit die Vertrauensbildung beim Beklagten verstärkt, dass sie auch angesichts der ausweglosen Situation für die Betriebserwerberin von
einem etwaigen Widerspruchsrecht keinen Gebrauch machen wollte. Ob die Wahl der Klägerin zum Ersatzmitglied des Betriebsrats ein weiteres Umstandsmoment für die Annahme der Verwirkung darstellt, lies das Gericht offen.

Entgegen der Ansicht der Klägerin setzt der Verwirkungseinwand auch nicht voraus, dass der Verpflichtete eine konkret feststellbare Vermögensdisposition im Vertrauen auf die Nichtinanspruchnahme getroffen haben muss.