Die Beteiligten streiten über die Anzahl der bei der Klägerin vorhandenen Pflichtarbeitsplätze für schwerbehinderte Menschen.

Die Klägerin ist ein Zeitarbeitsunternehmen; ihre Mitarbeiter sind zur Arbeitsleistung in der Bundesrepublik, den Niederlanden und in Belgien verpflichtet. Die Klägerin verleiht die Mitarbeiter schwerpunktmäßig an Arbeitgeber in den Niederlanden. Auf die Beschäftigungsverhältnisse findet deutsches Arbeitsrecht Anwendung.

Die Klägerin übersandte der Beklagten die Anzeige nach§ 80 Abs. 2 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX). In einem beigefügten Schreiben vertrat sie die Meinung, dass die in den Niederlanden entliehenen Leiharbeitnehmer nicht in die Berechnung der Schwerbehindertenabgabe einzubeziehen seien. Dies bedeute ein Verstoß gegen die grundgesetzlich geschützte Berufsfreiheit und gegen die Dienstleistungsfreiheit nach europäischem Recht.

Die Beklagte meint hingegen, die Klägerin sei unzweifelhaft Arbeitgeberin auch der in die Niederlanden entliehenen Arbeitnehmer. Somit seien die beschäftigten Arbeitnehmer unbeachtlich ihres Einsatzortes bei der Klägerin zu berücksichtigen.

Das LSG Nordrhein-Westfalen bestätigte die Auffassung der Beklagten.

Bei der Ermittlung der Arbeitsplätze sind auch die Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, die bei ausländischen Entleihern eingesetzt sind. Zwar trifft im Ausgangspunkt der Hinweis der Klägerin zu, dass nur inländische Arbeitsplätze zählen. Bei der Novellierung des Schwerbehindertenrechts im Jahr 1974 hat der Gesetzgeber zu § 7 SchwbG ausgeführt, da der Geltungsbereich des Gesetzes nach dem Territorialitätsprinzip sich auf das Gebiet der Bundesrepublik beschränke, zählten als Arbeitsplätze im Sinne des Gesetzes nicht Arbeitsplätze inländischer Arbeitgeber im Ausland, auf denen Personen im Geltungsbereich dieses Gesetzes auf Zeit oder auf Dauer beschäftigt würden (BT-Drucks. 7/656, 27). Anders als die Beklagte meint, gilt diese Aussage auch für § 73 SGB IX, da der Gesetzgeber insoweit inhaltsgleich die frühere Regelung des § 7 SchwbG übertragen hat.

Die Schlussfolgerung der Klägerin, es komme nach der Gesetzesbegründung bei einer Tätigkeit somit auf den Ort dieser Tätigkeit an, so dass eine Beschäftigung im Ausland, gleichgültig ob sie aufgrund eines "unmittelbaren" Arbeitsverhältnisses erfolge oder im Wege der Arbeitnehmerüberlassung, nicht im Rahmen des § 73 Abs. 1 SGB IX zu berücksichtigen seien, hält der Senat für unzutreffend. Maßgeblich für die Beschäftigungspflicht und die daran anknüpfende Ausgleichsabgabe ist allein, ob im Inland Beschäftigungsverhältnisse begründet werden. Der Arbeitgeber muss aufgrund arbeitsvertraglicher Verpflichtung Arbeitsplätze zur Verfügung gestellt haben.

Dem gegenüber ist der Ort der tatsächlichen Verrichtung der Arbeit irrelevant, da der Begriff des Arbeitsplatzes nicht räumlich-gegenständlich zu verstehen ist. Ein im Rahmen des § 73 Abs. 1 SGB IX nicht zu berücksichtigender ausländischer Arbeitsplatz läge allenfalls vor, wenn arbeitsvertraglich ein ausschließlicher Einsatz im Ausland vereinbart wäre.

Anders ist es aber wenn - wie hier - ein Leiharbeitsunternehmen im Inland Beschäftigte einstellt und diese sowohl im Inland als auch im Ausland verleiht. Es ist insoweit auch irrelevant, dass tatsächlich die Mehrzahl der Leiharbeitnehmer im Ausland eingesetzt wird. Da Leiharbeitsverhältnisse rechtlich dem entleihenden Unternehmer zuzurechnen sind, besteht nur ein inländischer Arbeitsplatz unabhängig vom tatsächlichen Ort der Arbeitsleistung. Wenn die Klägerin von einer "Beschäftigung" ihrer Arbeitnehmer im Ausland spricht, vermengt sie rechtliche und tatsächliche Aspekte. Beschäftigt im Rechtssinne sind die Arbeitnehmer allein im Inland, sie verrichten nur die tatsächliche Arbeitsleistung im Ausland.

§ 73 Abs. 1 SGB IX ist auch mit Europarecht vereinbar. Das BVerwG hat einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit mit dem zutreffenden Hinweis verneint, die Dienstleistungsfreiheit garantiere nicht die gleichen Bedingungen in allen Mitgliedsstaaten der Gemeinschaft. Sie schütze lediglich vor unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit. Soweit Beschäftigungsverhältnisse, die nicht im Geltungsbereich dieses Gesetzes begründet worden seien, außer Betracht blieben und damit Leiharbeitgeber, die ihren Sitz im europäischen Ausland haben, ihre Leiharbeitnehmer aber im Inland verleihen, ausgleichsabgabefrei blieben, führe dies allenfalls zu einer sogenannten Inländerdiskriminierung, die europarechtlich irrelevant sei.

Insoweit liege auch kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor, denn die Beschäftigungspflicht gelte für alle Arbeitgeber im Inland ohne Ansehung ihrer Nationalität und zum anderen gewährleiste Art. 3 Abs. 1 GG keine Gleichbehandlung von deutschen und ausländischen Arbeitsverhältnissen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Rechtsprechung im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitnehmerüberlassung nicht maßgeblich sein soll, da entscheidend für das Bestehen der Beschäftigungspflicht allein die Einrichtung inländischer Arbeitsplätze ist.

Soweit die Klägerin einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit und einen Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der rügt, vermag der Senat ihre Argumentation nicht nachzuvollziehen. Die Klägerin wird lediglich als im Inland ansässiges Unternehmen den deutschen Vorschriften unterworfen. Diese können aufgrund des Territorialitätsprinzips für die im Ausland ansässigen Unternehmen nicht gelten. Worin in dieser Rechtsfolge eine Diskriminierung oder Beschränkung der Niederlassungsfreiheit liegen soll, erschließt sich nicht.