Der Hausdetektiv eines Warenhauses hatte eine Mitarbeiterin dabei beobachtet, wie sie sich nach Feierabend aus einem Eimer unter dem Pult in der Kosmetikabteilung zwei Päckchen Taschentücher einsteckte und zwei weitere Päckchen ihrer Nichte gab. Bei der am nächsten Tag in Gegenwart der Betriebsratsvorsitzenden durchgeführten Anhörung wies der Geschäftsleiter des Warenhauses darauf hin, dass das Arbeitsverhältnis entweder durch fristlose Kündigung oder durch Aufhebungsvertrag beendet werde. Obwohl die Betriebsratsvorsitzende der Mitarbeiterin zu erkennen gab, dass der Betriebsrat einer Kündigung wohl nicht zustimmen würde, unterzeichnete sie einen Vertrag über eine Aufhebung ihres Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2009. Einige Tage später ließ sie den Aufhebungsvertrag von ihrem Anwalt wegen Drohung mit einem empfindlichen Übel anfechten, widerrief außerdem vorsorglich ihre Vertragserklärung und forderte die Geschäftsführung zur Erklärung über eine Genehmigung vollmachtlosen Handelns auf.

Das Arbeitsgericht Potsdam stellte in erster Instanz fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 31. Dezember 2009 hinaus fortbestanden habe, und verurteilte den Arbeitgeber, die Mitarbeiterin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen.

Vor dem Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin-Brandenburg hatte der Arbeitgeber mit seiner Berufung Erfolg. Die Mitarbeiterin sei nicht widerrechtlich durch Drohung zur Abgabe ihrer Vertragserklärung bestimmt worden (§ 123 Abs. 1 Alt.2 BGB). Zwar interprtierten Arbeitsgericht und LAG den Hinweis des Geschäftsleiters, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin entweder durch fristlose Kündigung oder durch Aufhebungsvertrag beendet werde, als Drohung. Es sei nämlich der für eine Drohung erforderliche Nötigungswille zum Ausdruck gekommen. Es handelte  sich nicht um einen schichten Hinweis auf verschiedene rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten.

Laut LAG war die Drohung allerdings nicht widerrechtlich: Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) sei Widerrechtlichkeit der Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung anzunehmen, wenn ein verständiger Arbeitgeber eine solche Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte. Nicht erforderlich sei, dass sich die angedrohte Kündigung in einem Kündigungsschutzprozess als rechtsbeständig erwiesen hätte. Von dem Arbeitgeber könne nicht verlangt werden, dass er bei seiner Abwägung generell die Beurteilung des Tatsachengerichts trifft. Nur wenn der Arbeitgeber unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles davon ausgehen muss, die angedrohte Kündigung werde im Fall ihres Ausspruchs einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht standhalten, darf er die außerordentliche Kündigung nicht in Aussicht stellen, um damit den Arbeitnehmer zum Abschluss einer Beendigungsvereinbarung zu veranlassen, heißt es im Urteil. Die Drohung mit einer Kündigung ist nur dann widerrechtlich, wenn der Drohende selbst nicht an seine Berechtigung glaubt oder sein Rechtsstandpunkt nicht mehr vertretbar ist.

Kündigung rechtens - ja oder nein?

Im zu entscheidenden Fall durfte der Arbeitgeber davon ausgehen, dass eine fristlose Kündigung auch ohne Abmahnung wirksam gewesen wäre. Eine Abmahnung wäre nicht erforderlich gewesen, weil der Mitarbeiterin klar gewesen sein muss, dass sie mit ihrem Verhalten deutlich über die auf innerbetriebliche Vorgänge beschränkte Praxis der Mitarbeiter ihrer Abteilung hinausgegangen war.

Die rechtswidrige und vorsätzliche Verletzung des Eigentums oder Vermögens des Arbeitgebers oder auch nur ein dahingehender Versuch sind stets, auch wenn die Sachen nur einen geringen Wert besitzen, als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich geeignet, selbst wenn es sich um Sachen handelt, die als so genannte Bruchware nicht mehr in den Verkauf gebracht werden sollen - wie die Mitarbeiterin bezüglich der Taschentücher behauptet hatte. Indem die Mitarbeiterin für ihre Nichte und sich selbst jeweils zwei Päckchen einsteckte, habe sie "mit dieser auf Verschaffung eines privaten Vorrats gerichteten Verhaltensweise einen solchen Grad an Eigennutz und Unzuverlässigkeit offenbart, dass es einem verständigen Arbeitgeber nicht verdacht werden konnte, das Arbeitsverhältnis zu ihr fristlos beenden zu wollen", so die Beurteilung des Gerichts.

Die gekündigte Mitarbeiterin konnte sich auch nicht auf Rücksichtnahmepflichten des Arbeitgebers berufen. Die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitnehmers könnten im Falle des Angebots eines Aufhebungsvertrages noch einen Hinweis auf eine drohende Sperrzeit für den Bezug von Arbeitslosengeld gemäß § 144 SGB III umfassen, so das LAG. Der Arbeitgeber müsse den Arbeitnehmer aber nicht darüber belehren, dass es schwieriger ist, sich von einem Aufhebungsvertrag zu lösen, als gegen eine fristlose Kündigung vorzugehen.