Der Kläger war bei der Beklagten - einem Autohaus - beschäftigt.

Am 19.06.2008 wählte die Belegschaft erstmals einen Betriebsrat. Das Wahlergebnis des siebenköpfigen Betriebsrats wurde in den vier Betriebsteile am 19. bzw. 20.06.2008 bekannt gemacht. Am 20.06.2008 erhielt die Arbeitgeberin auch eine Abschrift der Wahlniederschrift. Die konstituierende Sitzung des siebenköpfigen Betriebsrats fand am 26.06.2008 statt.

Nachdem die Beklagte erfahren hatte, dass der Kläger seit Jahren u.a. Kassenauszahlungen veranlasst und selbst vereinnahmt hatte, erklärte sie mit Schreiben vom 23.06.2008 zugegangen am 24.06.2008 - die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Die Vorinstanz hat die Kündigungsschutzklage des Klägers abgewiesen. Mit der Berufung greift der Kläger das Urteil allein mit dem Einwand an, dass die Kündigung mangels vorheriger Betriebsratsanhörung unwirksam sei.

Die Berufung vor dem LAG Düsseldorf hatte keinen Erfolg.

Die Anhörungspflicht beginnt erst mit Konstituierung des Betriebsrats. Bis zu diesem Zeitpunkt ist der Betriebsrat funktionsunfähig. Ohne Vorsitzenden und Vertreter fehlt es an einem Absender und Adressat von Erklärungen gemäß § 26 Abs. 2 BetrVG. Die Obliegenheit, das Gremium als Ganzes zu unterrichten, stößt auf unüberwindliche rechtliche und praktisch Probleme.

Zwar kann hierdurch eine "Schutzlücke" zwischen Amtsbeginn (§ 21 Satz 2 BetrVG) und konstituierender Sitzung (§ 29 Abs. 1 BetrVG) entstehen. Jedoch ist diese Lücke, die sich insbesondere im Fall der erstmaligen Wahl eines Betriebsrats auftun kann, gesetzesimmanent, weil der Arbeitgeber bzw. die zu seiner Vertretung berechtigten Personen nach § 26 Abs. 2 BetrVG auf Seiten des Betriebsrats ebenfalls zur Vertretung berufene Personen vorfinden sollen.

In der Praxis kann im übrigen die Schutzlücke dadurch minimiert werden, dass der Wahlvorstand die konstituierende Sitzung unmittelbar der Bekanntgabe des Wahlergebnisses nachfolgen lässt. Die Konstituierung liegt in der Sphäre des Betriebsrats bzw. Wahlvorstandes, denen es überantwortet ist, rechtzeitig für einen funktionsfähigen Betriebsrat zu sorgen.

Dem Arbeitgeber wird betriebsverfassungsgesetzlich nicht abverlangt, die Konstituierung des Betriebsrats abzuwarten, um diesen vor einer beabsichtigten Kündigung anzuhören. Abgesehen von der Erwägung, dass ein Zuwarten mit der Kündigung hinsichtlich der Wahrung der Ausschlussfrist des § 626 BGB oder des nächstmöglichen Kündigungstermins untunlich sein kann, und von der Ungewissheit, ob bzw. wann es zu einer erfolgreichen Konstituierung des Betriebsrats kommt, würde sich der Arbeitgeber, der zur fristlosen Kündigung berechtigt ist, durch Abwarten (Verzugs)Lohnansprüchen aussetzen.