Die Klägerin war bei der Beklagten seit Dezember 2002 als Rechtsanwältin beschäftigt. Im Juni 2004 bekam sie ein Kind. Sie trat auch nach Ablauf der Mutterschutzfrist  ihre Arbeit nicht wieder an. Auf Anfrage der Krankenkasse der Klägerin "wegen Elternzeit" teilte die Beklagte dieser im Juli 2004 mit, dass die Klägerin vom Juni 2004 bis Juni 2007 Elternzeit in Anspruch nehme.
Im Oktober 2005 sprach die Beklagte eine ordentliche Kündigung zum 31. Dezember 2005 aus. Sie berief sich im wesentlichen darauf, die Klägerin habe es versäumt, den Anspruch  auf Elternzeit - wie gemäß § 16 BerzGG (jetzt BEEG) gefordert - in Schriftform zu verlangen. Die Klägerin berief sich auf die Nichtigkeit der Kündigung.

Das ArbG wies die Klage ab, das LAG gab der Klage statt. Das BAG bestätigte die Entscheidung des LAG.

Das schriftliche Verlangen der Elternzeit ist aus Gründen der Rechtsklarheit  eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Inanspruchnahme der Elternzeit. Wird der schriftliche
Antrag versäumt, besteht grundsätzlich kein besonderer Kündigungsschutz.

Gewährt eine Arbeitgeberin jedoch - wie im zu entscheidenden Fall insbesondere durch Mitteilung der Beklagten an die Krankenkasse deutlich wird - die Elternzeit, kann sie sich später nicht auf das Verletzen der Schriftform berufen. Dieser Vortrag stellt sich dann als widersprüchliches Verhalten dar, welches das Vertrauen der Arbeitnehmerin in den bestehenden Kündigungsschutz treuwidrig verletzt. Er bleibt als  rechtsmißbräuchlicher Einwand unbeachtlich.