Der Kläger war bei der Beklagten als Kraftfahrer beschäftigt. Nachdem sich der Kläger ab Anfang März 2004 mehrfach für längere Zeiten arbeitsunfähig gemeldet hatte, stellte die Beklagte Nachforschungen u.a. durch Detektive an. Nach ihrer vom Kläger in wesentlichen Teilen bestrittenen Behauptung ergaben die Nachforschungen, dass der Kläger während einer Zeit der Arbeitsunfähigkeit ein Café betrieb und dort Gäste bediente, den Geschirrspüler leerte und ähnliche Tätigkeiten verrichtete.

Die Beklagte kündigte, nachdem sie den Betriebsrat mit Schreiben vom 01.06.2004 unterrichtet hatte, am 2. und, nachdem der Betriebsrat am 4. Juni Stellung genommen hatte, erneut am 7. Juni fristlos, hilfsweise fristgerecht. Das Landesarbeitsgericht hielt in zweiter Instanz beide Kündigungen für unwirksam, weil der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Entscheidung - soweit es die Kündigung vom 7. Juni betraf - aufgehoben.

Die Kündigung vom 2. Juni ist unwirksam, weil sie ausgesprochen wurde, bevor die gesetzliche Frist zur Stellungnahme des Betriebsrats abgelaufen war. Dagegen ist der Betriebsrat zur Kündigung vom 7. Juni ordnungsgemäß gehört worden. Die schriftliche Anhörung zu dieser Kündigung erfolgte zwar auf Grundlage desselben Schreibens wie die Anhörung zur vorausgegangenen Kündigung vom 2. Juni. Das war aber unschädlich, weil der Betriebsrat bei seiner Beschlussfassung am 4. Juni wusste, dass er zu einer noch auszusprechenden Kündigung angehört wurde und seine Rechte ungeschmälert wahrnehmen konnte.

Die von der Beklagten erhobenen Vorwürfe können die Kündigung auch in der Sache rechtfertigen. Eine außerordentliche Kündigung kann grundsätzlich gerechtfertigt sein, wenn ein Arbeitnehmer, während er krankgeschrieben ist, einer anderweitigen Arbeit nachgeht. Die anderweitige Tätigkeit kann ein Hinweis darauf sein, dass der Arbeitnehmer die Krankheit nur vorgespiegelt hat. Ebenso kann in solchen Fällen eine pflichtwidrige Verzögerung der Heilung vorliegen. Da insoweit aber keine ausreichenden Tatsachenfeststellungen getroffen sind, musste der Rechtsstreit an die Vorinstanz zurückverwiesen werden.