Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs zum Thema Nichtraucherschutz. Der Antragsgegner ist der im Betrieb der Antragstellerinnen gebildete Betriebsrat.

Zur Regelung der Arbeitszeiten schlossen die Beteiligten die Betriebsvereinbarung "Arbeitszeit". Darin vereinbarten sie, dass alle Beschäftigten beim jedem Betreten und bei jedem Verlassen der Arbeitsstätte den Gleitzeitterminal zu bedienen haben.

Anlässlich der Zusammenführung mehrerer Betriebsstätten verhandelten die Beteiligten im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens über eine Betriebsvereinbarung zum Nichtraucherschutz. Das Einigungsstellenverfahren endete durch Spruch der Einigungsstelle. Dieser sieht ein generelles Rauchverbot in den Räumen vor. Das Rauchen wird jedoch auf bestimmten ausgewiesenen Plätzen gestattet, wobei ein Ausstempeln für die Zeit des Rauchens nicht erforderlich ist.  

Die Antragsstellerinnen haben daraufhin ein Beschlussverfahren mit dem Antrag auf Feststellung eingeleitet, dass der Spruch der Einigungsstelle unwirksam sei.

Im Folgenden schlossen die Beteiligten zur Regelung der Bedienung des Zeiterfassungsterminals die Betriebsvereinbarung "Zeitwirtschaft". Hierin vereinbarten sie, dass sich die Beschäftigten bei jedem Betreten und bei jedem Verlassen der Geschäftsräume am Zeiterfassungsterminal ein und beziehungsweise auszustempeln haben.

Die Antragstellerinnen haben die Auffassung vertreten, die Einigungsstelle habe mit der Regelung, wonach ein Ausstempeln für die Zeit des Rauchens nicht erforderlich ist, ihr Ermessen überschritten. 

Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, die Raucherpausen würden lediglich, als kurzfristige Arbeitsunterbrechungen definiert, für die nicht ausgestempelt werden müsse. Aus diesem Grund berühre der Spruch der Einigungsstelle auch nicht die wöchentlich geschuldete Arbeitszeit, weshalb auch kein Verstoß gegen geltende Tarifverträge vorliege.

Auch die Betriebsvereinbarung "Zeitwirtschaft" sei nicht vorrangig. Der streitgegenständliche Spruch sei die speziellere Norm und gehe vor.

Die Beschwerde des Betriebsrats hat vor dem LAG Schleswig-Holstein keinen Erfolg.

Der Spruch der Einigungsstelle ist unwirksam, da sie ihre Regelungskompetenz überschritten hat.

Die Regelungskompetenz der Einigungsstelle reicht nach § 87 Abs. 2 BetrVG i.V.m. § 87 Abs. 1 BetrVG nur so weit, wie ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht. Ein solches Recht hinsichtlich der Regelung der Vergütung für die Zeit der Raucherpausen existiert nicht.

Durch die Regelung, dass ein Ausstempeln für die Zeit der Raucherpausen nicht erforderlich ist, hat die Einigungsstelle die Raucherpausen der vergütungspflichtigen Arbeitszeit gleichgestellt. Die Arbeitgeberinnen sind damit verpflichtet, Raucherpausen als Arbeitszeit zu bezahlen. Dadurch hat die Einigungsstelle sowohl Fragen der Vergütung als auch zumindest mittelbar Fragen des Umfangs der zu leistenden Arbeitszeit geregelt. Hierzu war sie nicht berechtigt. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates und damit verbunden ein Initiativrecht ist insoweit nicht gegeben.

Das Mitbestimmungsrecht zur Regelung des Nichtraucherschutzes folgt aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG.

Entgegen der Auffassung des Betriebsrates ist damit auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Annexkompetenz ein Initiativrecht des Betriebsrates zur Einführung vergütungspflichtiger Pausen verbunden.

Eine Annexkompetenz besteht im Rahmen der Einführung des Nichtraucherschutzes nur hinsichtlich der Frage, ob und inwieweit die Raucher berechtigt sind, den Arbeitsplatz während der Arbeitszeit zu verlassen und an einem bestimmten ausgewiesenen Ort zu rauchen.

Die Einigungsstelle hat durch ihren Spruch auch eine Regelung zur Vergütungspflicht der Pause getroffen. Es handelt sich um eine Frage der Arbeitszeit, denn es wird geregelt, dass die Unterbrechung der Arbeit zum Zwecke des Rauchens als vergütungspflichtige Arbeitszeit anzusehen ist. 

Verlässt ein Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz, um an dem ausgewiesenen Ort zu rauchen, so nimmt er eine Pause. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bezieht sich hinsichtlich der Pausen jedoch auf die bloße Festlegung ihrer zeitlichen Lage. Denn ein uneingeschränktes Mitbestimmungsrecht, welches ein Initiativrecht des Betriebsrates auch bezüglich der Einführung und Dauer der Pausen einschließt, setzt voraus, dass es um Beginn und Ende unbezahlter Pausen geht.

Für ein Initiativrecht zur Einführung vergütungspflichtiger Pausen und der Feststellung ihrer Dauer besteht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG besteht keine Rechtsgrundlage. Andernfalls könnte der Betriebsrat über die Durchsetzung entsprechend langer Pausenzeiten den Umfang der Vergütungspflicht des Arbeitgebers beeinflussen.

Entgegen der Auffassung des Betriebsrates kann der Befreiung vom Ausstempeln für die Zeit des Rauchens auch nicht auf das Argument gestützt werden, die Raucher wären sonst durch das Rauchverbot am Arbeitsplatz unverhältnismäßig belastet. Ein Ausstempeln für die Zeit des Rauchens stellt keine unverhältnismäßige Belastung dar.

Auch ist eine Ungleichbehandlung der Raucher nicht festzustellen. Diese ist schon deshalb nicht erkennbar, weil auch die Raucher die Möglichkeit haben, die den Nichtrauchern erlaubten bezahlten Arbeitsunterbrechungen in Anspruch zu nehmen. Es liegt vielmehr eine Ungleichbehandlung zu Lasten der Nichtraucher vor, wenn es den Rauchern gestattet wäre, zusätzlich eine den Nichtrauchern nicht gewährte bezahlte Raucherpause in Anspruch zu nehmen. 

Schließlich ist der Spruch der Einigungsstelle aufgrund der unwirksamen Regelung auch insgesamt für unwirksam zu erklären.