Die Entsendung von Arbeitnehmern, die Angehörige eines Drittstaats sind, ist in Deutschland im Ausländergesetz geregelt. Danach benötigen Ausländer, die sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten wollen, um darin eine unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben, eine besondere Aufenthaltsgenehmigung.

Unternehmen, die in Deutschland Dienstleistungen erbringen wollen, müssen deshalb dafür sorgen, dass ihre Arbeitnehmer aus Drittstaaten bei der deutschen diplomatischen Vertretung im Mitgliedstaat des Unternehmenssitzes ein Visum beantragen.

Hinsichtlich der Modalitäten der Erteilung dieses Visums schreibt ein Runderlass vor, dass die diplomatische Vertretung Deutschlands sich vorab u. a. vergewissert, dass der

Arbeitnehmer seit mindestens einem Jahr bei dem Unternehmen, das die Entsendung plant, beschäftigt ist.

Die Kommission sah in der Praxis der Prüfung bestimmter Kriterien vor der Entsendung sowie der Beschränkung der Entsendung auf Arbeitnehmer, die seit mindestens einem Jahr bei dem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen, die Dienstleistungen erbringenden Unternehmen beschäftigt sind, eine Behinderung der Dienstleistungsfreiheit, und hat deshalb Vertragsverletzungsklage gegen die Bundesrepublik Deutschland beim EuGH erhoben.

Der EuGH hat festgestellt, dass die vorherige Kontrolle geeignet ist, die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit mittels entsandter Arbeitnehmer, die Drittstaatsangehörige sind, zu erschweren oder ganz unmöglich zu machen.

Diese Praxis der deutschen Behörden geht auch über das hinaus, was zur Verhinderung von Missbräuchen und Umgehungen des freien Dienstleistungsverkehrs erforderlich ist. Eine einfache vorherige Erklärung des Dienstleistungserbringers, dass der Aufenthalt der betreffenden Arbeitnehmer in dem Mitgliedstaat ordnungsgemäß ist, bieten den nationalen Behörden die Garantie, dass diese legal beschäftigt sind und ihre Haupttätigkeit in dem Mitgliedstaat ausüben, in dem das Dienstleistungsunternehmen ansässig ist.

Die vorherige Kontrollmaßnahme lässt sich schließlich auch nicht mit der Notwendigkeit rechtfertigen, Gewissheit darüber zu erlangen, dass diese Entsendung rechtmäßig erfolgt ist; denn die Unternehmen, die diese Rechtsvorschriften nicht beachten, tragen die Verantwortung für eine unter rechtswidrigen Bedingungen erfolgte Entsendung.

Hinsichtlich des Rechtfertigungsgrundes der Verhinderung von Sozialdumping weist der EuGH darauf hin, dass die Mitgliedstaaten ihre Rechtsvorschriften oder die Tarifverträge über Mindestlöhne auf alle Personen erstrecken können, die, sei es auch nur vorübergehend, in ihrem Hoheitsgebiet beschäftigt sind.

Insoweit würde eine vorherige Erklärung, ergänzt durch die maßgeblichen Angaben zum Arbeitsentgelt und zu den Beschäftigungsbedingungen, eine den freien Dienstleistungsverkehr weniger beschränkende Maßnahme darstellen.