Im Verfahren hatte die Klägerin Mutterschutzlohn eingeklagt. Sie war in einer Radiologie und Nuklearmedizinabteilung in einem Krankenhaus beschäftigt. 

Nachdem die Klägerin ein Hochschulstudium aufgenommen hatte, hatten die Parteien vereinbart, dass die Klägerin als studentische Aushilfskraft im Nachtbereitschaftsdienst arbeiten solle. 
Nachdem die Klägerin schwanger geworden war, teilte sie dies dem Chefarzt persönlich mit. In diesem Gespräch wurde die Frage einer anderweitigen Beschäftigung der Klägerin erörtert. 

Die Klägerin teilte dann der Personalabteilung mit: 
"Da ich aufgrund meiner Schwangerschaft keinen Bereitschaftsdienst in der Röntgenabteilung durchführen darf, hat mir Herr Chefarzt Dr. B. vorgeschlagen, meine im Bereitschafts- und Wochenenddienst geleistete Arbeit statt dessen im Tagdienst aufzunehmen. Leider kann ich dieses Angebot aufgrund meines Studiums nicht annehmen." 

Die Beklagte erwiderte hierauf: 
"Bezug nehmend auf oben genanntes Schreiben möchten wir Ihnen mitteilen, dass es uns leid tut, dass Sie das von Herrn Dr. B. unterbreitete Angebot (Arbeit im Tagdienst) nicht annehmen können. Das Dienstverhältnis ruht nun bis zur Wiederaufnahme der Arbeit." 

Die Vorinstanzen und auch das BAG haben der Klage auf Zahlung von Mutterschutzlohn stattgegeben. 

Obwohl die Klägerin während des eingeklagten Zeitraums ihre geschuldete Arbeit als studentische Aushilfskraft für Nachtbereitschaftsdienste nicht erbracht hat. Die Klägerin durfte gem. § 22 II, 1 Röntgenverordnung iVm.§ 4 IV Nr. 1 MuSchG sowie gem. § 8 MuSchG die geschuldete Tätigkeit aufgrund des Beschäftigungsverbotes aber nicht mehr erbringen. 

Dem Anspruch der Klägerin steht auch ihre Weigerung, im Tagesdienst zu arbeiten, nicht entgegen. Zwar darf der Arbeitgeber der von einem Beschäftigungsverbot betroffenen schwangeren Arbeitnehmerin eine zumutbare Ersatztätigkeit zuweisen, lehnt diese eine solche Arbeit aber ab, verliert sie ihren Anspruch aus § 11 I MuSchG. 

Hier aber fehlte es schon an der Zuweisung einer Ersatztätigkeit, zu deren Aufnahme die Klägerin verpflichtet gewesen wäre. 

Bei der Zuweisung einer Ersatztätigkeit hat der Arbeitgeber nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 315 BGB). Es ist in diesem Rahmen eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. 

Um aber die Zumutbarkeit der zugewiesenen Ersatztätigkeit gegebenenfalls im Rechtsstreit überprüfen zu können, muss die Zuweisung konkret erfolgen.
Im zu entscheidenden Fall hat es an einer konkreten Zuweisung einer Tätigkeit, durch die die Arbeitspflicht der Klägerin auf einer anderen als die bisher ausgeübten Tätigkeit konkretisiert worden wäre, gefehlt. Der Arbeitgeber hat hier die Klägerin nicht angewiesen, für die Zeit des Beschäftigungsverbotes eine bestimmte Tätigkeit in einem bestimmten Umfang zu einer bestimmten Zeit zu verrichten. 

Eine solche Weisung ist auch dann nicht entbehrlich gewesen, wenn die Klägerin schon im Gespräch mit dem Chefarzt generell abgelehnt hat, im Tagesdienst zu arbeiten. 
Die genaue Bezeichnung der Ersatztätigkeit, des bestimmten Umfangs und der bestimmten Arbeitszeiten ist unverzichtbar gewesen. Eine derartige Zuweisung ist auch nicht später erfolgt. Dementsprechend ist der Anspruch der Klägerin auf Mutterschutzlohn gem. § 11 I MuSchG nicht entfallen.