Bei dem beklagten Inhaber einer Kfz-Lackiererei waren fünf Arbeitnehmer beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis des seit 1980 beschäftigten 52 Jahren alten Klägers wurde fristgemäß zum 30.09.1998 gekündigt. Die vier weiteren Lackierer wurden weiter beschäftigt, hierzu gehörten auch der ledige Sohn des Betriebsinhabers, der jünger und kürzer als der Kläger beschäftigt war sowie ein 1962 geborener, seit 1993 beschäftigter lediger Arbeitnehmer.

Der Kläger hat die Kündigung für unwirksam gem. §§ 242, 138 BGB gehalten. Er war der Auffassung, dass der Beklagte unter Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte nicht ihm, sondern einem anderen Arbeitnehmer hätte kündigen müssen. Der Beklagte hat hiergegen eingewendet, dass die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen ausgesprochen worden sei, um eine effektive Fortführung des Betriebes zu gewährleisten und anderen Arbeitnehmern nicht kündigen zu müssen. Er hätte bei der Auswahl des Klägers auch soziale Gesichtspunkte berücksichtigt.

Die Klage wurde in den Vorinstanzen abgewiesen, das BAG hat auf die Revision des Klägers das Urteil des LAG aufgehoben und festgestellt, dass sich eine Rechtsunwirksamkeit der Kündigung gem. § 242 BGB mangels hinreichender Tatsachenfeststellungen noch nicht abschließend entscheiden lässt. 

Auch im Kleinbetrieb, auf den das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, hat der Arbeitgeber ein durch Art. 12 GG gebotenes Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme zu wahren. Wenn eine Kündigung diesen Anforderungen nicht entspricht, verstößt sie gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) und ist deshalb unwirksam.

Wird bei einem Vergleich der grundsätzlich vom Arbeitnehmer vorzutragenden Sozialdaten evident, dass dieser erheblich sozial schutzbedürftiger ist als ein vergleichbarer weiterbeschäftigter Arbeitnehmer, spricht dies zunächst dafür, dass der Arbeitgeber das erforderliche Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme, außer Acht gelassen hat und deshalb die Kündigung treuwidrig ist.
Wenn der Arbeitgeber dem schlüssigen Sachvortrag des Arbeitnehmers weitere (betriebliche, persönliche etc.) Gründe entgegensetzt, die ihn zu der betroffenen Auswahl bewogen haben, so hat unter Berücksichtigung des Gesichtspunktes von Treu und Glauben eine Abwägung zu erfolgen. In diesem Fall ist zu prüfen, ob auch unter Berücksichtigung der vom Arbeitgeber geltend gemachten Gründe, die Kündigung die sozialen Belange des betroffenen Arbeitnehmers in treuwidriger Weise unberücksichtigt lässt. Bei dieser Abwägung kommt der unternehmerischen Freiheit im kleinen Betrieb ein erhebliches Gewicht zu.

Die angefochtene Entscheidung hat diesen Grundsätzen nicht hinreichend Rechnung getragen.
Wenn man die Sozialdaten des Klägers mit denen des 1962 geborenen, seit 1993 beschäftigen Arbeitnehmers vergleicht, so ist der Kläger evident sozial schutzbedürftiger. Das BAG hat daher den Rechtsstreit an das LAG zurückverwiesen, damit Feststellungen zu den Gründen des Arbeitgebers für die getroffene Auswahl nachgeholt werden können.