Rat vom Experten

Personalauswahl und Einstellung

Personalplanung / Anwerbung von Arbeitnehmern / Auswahl von Bewerbern / Vorstellungsgespräch

Das Arbeitsverhältnis beginnt mit einer Einstellung. Sie setzt zunächst eine Anwerbung des Arbeitnehmers voraus. Es entsteht bereits in diesem frühen Stadium allein durch die tatsächliche Aufnahme des geschäftlichen Kontakts bzw. von Vertragsverhandlungen ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen dem Bewerber und dem potentiellen Arbeitgeber (sog. Anbahnungsverhältnis). Es begründet für beide Beteiligten gegenseitige Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten, deren Verletzung Schadensersatzansprüche auslösen kann.

Bei der Auswahl der Bewerber ist der Arbeitgeber grundsätzlich frei. Einschränkungen könnte sich allerdings aus einer Reihe spezialgesetzlich geregelter Abschlussgebote oder –verbote sowie aus dem Diskriminierungsverbot ergeben, das sich bereits im Vorfeld der Personalauswahl bei der Stellenausschreibung auswirkt. Es müssen die Rechte des Betriebsrats auch berücksichtigt werden.

I. Personalplanung

Die Einstellungsentscheidung bei größeren Unternehmen realisiert gleichzeitig ein wesentliches Element der unternehmerischen Personalplanung. Ziel der Personalplanung, die insbesondere in größeren Unternehmen eine wichtige Rolle spielt, ist die Kongruenz von betrieblichen Arbeitsanforderungen und verfügbarem Personal. Sie ist damit eine Grundvoraussetzung der allgemeinen Unternehmensplanung, die darauf gerichtet ist, die Leistungsfähigkeit des Unternehmens zu erhalten oder zu verbessern.

1. Begriff

Personalplanung ist ein Teil der Unternehmensplanung. Sie soll alle Maßnahmen berücksichtigen, die erforderlich sind, um dem Unternehmen zur Erreichung seiner Ziele die dazu erforderlichen Mitarbeiter zur Verfügung zu stellen. Dabei müssen die Qualität und Quantität der Mitarbeiter (Arbeitnehmer), ihr Einsatz, individuelle Erwartungen und betriebliche Erfordernisse sowie die Einhaltung von Kostenplänen und geplanten Kostenverläufen berücksichtigt werden.

2. Mitwirkung des Betriebsrates

Der Betriebsrat hat in Bereichen der Personalplanung Unterrichtungs-, Beratungs- und Vorschlagsrechte (§ 92 BetrVG) – auch bezüglich der Frage, ob im Betreib anfallende Arbeiten durch neu einzustellende Arbeitnehmer oder durch freie Mitarbeiter verrichtet werden.

a) Unterrichtungsrecht

Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat anhand von Unterlagen rechtzeitig und umfassend über die Personalplanung zu unterrichten, insbesondere über den Personalbedarf sowie über die sich daraus ergebenden personellen Maßnahmen. Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat alle Tatsachen bekannt zu geben hat, auf die sich die jeweilige Personalplanung stützt. Diese Pflicht des Arbeitgebers besteht allerdings nur, wenn im Betrieb überhaupt eine Personalplanung vorhanden ist, die schon dann angenommen wird, wenn der Arbeitgeber nur eine kurzfristige Maßnahme plant.

b) Beratungsrecht

Dem Beratungsrecht entspricht die Verpflichtung des Arbeitgebers, mit dem Betriebsrat über Art und Umfang der erforderlichen personellen Maßnahmen sowie über die Vermeidung von Härten (§ 92 Abs. 1 S. 2 BetrVG) zu beraten. Die Entscheidung über die zu treffenden Maßnahmen liegt jedoch allein beim Arbeitgeber.

c) Vorschlagsrecht

Der Betriebsrat kann dem Arbeitgeber Vorschläge für die Einführung und Durchführung einer Personalplanung machen; wenn im Betrieb keine Personalplanung existiert. Er kann sie jedoch nicht erzwingen.

II. Anwerbung von Arbeitnehmern

Der Arbeitgeber kann die Anwerbung von Personal entweder selbst vornehmen (interne Anwerbung) oder sich fremder Hilfe bedienen (externe Anwerbung). Sie erfolgt in der Regel durch eine Stellenausschreibung, die inhaltlich Mindestanforderungen genügen muss.

1. Stellenausschreibung

Das im 2006 in Kraft getretene Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verpflichtet den Arbeitgeber zu neutraler Stellenausschreibung. Jede benachteiligende Form der Stellenausschreibung im Zusammenhang mit einem der verbotenen acht Differenzierungsmerkmale der Rasse, der ethischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität ist grundsätzlich untersagt.

Schon bei der Ausschreibung einer Stelle soll eine mögliche Benachteiligung bestimmter Gruppen von Bewerbern unterbleiben. Beachtet der Arbeitgeber dies nicht, riskiert er Schadensersatz- oder Entschädigungszahlungen, die von beträchtlichem Umgang sein können.

Eine Ausnahme gilt, wo eines der Differenzierungsmerkmale wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder den Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt (z. B. nur männliche oder nur weibliche Chor-, Opern- oder Theaterrollen, weibliche Pädagoge im Mädcheninternat etc.).

2. Interne Anwerbung

In größeren Betrieben kann sich der Arbeitgeber darauf beschränken, eine neu zu besetzende Stelle nur betriebsintern auszuschreiben, besonders dann, wenn das Unternehmen selbst über ein ausreichendes Bewerberpotential verfügt. Dies geschieht zumeist durch Anzeigen in der Unternehmenszeitung, durch einen Aushang am schwatzen Brett, oder durch den Umlauf von entsprechenden Mitteilungen.

3. Externe Anwerbung

Für die öffentliche Verbreitung der Stellenangebote steht dem Arbeitgeber das gesamte Medienspektrum (Zeitungsinserat, Internet-Stellenbörsen usw.) zur Verfügung.
Fremde Hilfe bei der Suche nach geeignetem Personal bieten staatliche und private Arbeitsvermittler.

a) Staatliche Arbeitsvermittlung

Die Agenturen für Arbeit sind gesetzlich verpflichtet, Ausbildung-, Arbeitssuchenden und Arbeitgebern Arbeitsvermittlung anzubieten. Der Arbeitgeber kann sich beim Arbeitgeber-Service über die angebotenen Stellen informieren. Für Führungspersonal ist die Zentralstelle für Arbeitsvermittlung (ZAV) in Bonn zuständig. An Hochschulorten gibt es für die Vermittlung von Akademikern besondere Vermittlungseinrichtungen (Hochschulteams), die organisatorisch der zuständigen Arbeitsagentur zugeordnet sind. Zudem kann jede Arbeitsagentur tätige Verleiher mit der Einrichtung und dem Betrieb einer Personal-Service-Agentur (PSA) beauftragen.
Die Vermittlungstätigkeit durch die Agentur für Arbeit ist grundsätzlich unentgeltlich. Kosten können für den Arbeitgeber nur bei Auslandsvermittlung oder bei erheblichen Aufwendungen entstehen (§ 43 Abs. 2 SGB III).

b) Private Arbeitsvermittlung

Seit März 2002 haben private Vermittler freien Zugang zum Stellenmarkt, unterliegen aber strengen Kontrollen. Um einen Missbrauch vorzubeugen, wurden die Anforderungen an Form und Inhalt des Vermittlungsvertrages – insbesondere im Hinblick auf die Vergütung – gesetzlich festgelegt. Der Vertrag muss schriftlich formuliert werden. Die Höhe der Vergütung ist gesetzlich auf 2.000 Euro begrenzt, wobei eine Abweichung für bestimmte Personen (z. B. beim Au-pair-Verhältnis bis 150 Euro) möglich ist.

III.  Auswahl der Bewerber

Die Auswahlfreiheit des Arbeitgebers ist auf zwei Ebenen eingeschränkt. Zum einen durch Vorschriften, die den Abschluss eines Arbeitsvertrages in bestimmten Situationen verbieten oder umgekehrt verpflichten; zum anderen bestehen Beschränkungen, die sich auf die Methode der Ermittlung der geeignetsten Kandidaten während des Auswahlverfahrens beziehen.

Die bestehenden Einschränkungen für den Arbeitgeber haben in der Regel eine arbeitnehmerschützende Funktion.
Von Arbeitgeberseite aus ist besonders das Diskriminierungsverbot zu beachten.

Außerdem ist es unzulässig, die Einstellung eines Bewerbers von der Zugehörigkeit zu einer Gewerkschaft abhängig zu machen. Die grundrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit muss kraft ausdrücklicher Anordnung der Verfassung auch im Privatrechtsverkehr beachtet werden.

IV. Vorstellungsgespräch

Dem Arbeitgeber soll das Vorstellungsgespräch zunächst ermöglichen, sich ein Bild von den Fähigkeiten eines Bewerbers zu machen, um so den geeignetsten Kandidaten für die zu besetzende Stelle zu ermitteln. Das Informationsrecht des Arbeitgebers ist nur insoweit eingeschränkt, als es sachlich legitimiert ist. Es findet daher seine Grenze in den grundrechtlich geschützten Positionen des Bewerbers, insbesondere in dessen Persönlichkeitsrecht.

Ein Fragerecht steht dem Arbeitgeber nur insoweit zu, als er ein berechtigtes schützenswertes Interesse an der Beantwortung seiner Frage für das Arbeitsverhältnis hat. Dieses Interesse muss objektiv so stark sein, das das Interesse des Arbeitnehmers am Schutz seiner Persönlichkeit zurücktreten muss. Davon kann nur ausgegangen werden, wenn die Frage in einem Sachzusammenhang mit dem geplanten Arbeitsverhältnis steht.

Das Fragerecht des Arbeitgebers ist also eingeschränkt: Umstände, die er bei der Einstellungsentscheidung nicht berücksichtigen darf, dürfen auch nicht erwähnt werden. Demzufolge entspricht es, dass der Bewerber seinerseits nur zulässige Fragen zu beantworten braucht und auf unzulässige Fragen sogar bewusst eine falsche Antwort geben darf.

a) Zulässige Fragestellung

Generell zulässig sind danach Fragen betreffend:

  • den Wohnort des Bewerbers; obwohl diese Information dem privaten Beriech des Arbeitnehmers zuzurechnen ist, wird diese als von einem berechtigten Interesse des Arbeitgebers gedeckt anzusehen, da das Risiko der Unpünktlichkeit bei Arbeitnehmern, die einen weiten Anfahrtsweg zur Arbeitsstätte haben, erheblich höher zu veranschlagen ist;

  • der Schulausbildung, Ausbildungs- und Studiengang, Hochschulort, Abschlüsse und Prüfungsergebnisse, Sprachkenntnisse und Lehrgänge;

  • den vollständigen beruflichen Werdegang: gefragt werden darf somit nach Art und Dauer sämtlicher bisheriger Beschäftigungsverhältnisse; denn für den Arbeitgeber ist gerade auch von Interesse, über welche Zeit sich frühere Arbeitsverhältnisse erstrecken und wie häufig der Bewerber die Arbeitsstelle gewechselt hat;

  • der Aufenthalts- und Beschäftigungserlaubnis bei bestimmten ausländischen Bewerbern;

  • der Lohn- und Gehaltspfändungen oder – abtretungen, da dies für den Arbeitgeber einen erheblichen Verwaltungsaufwand bedeutet und sich an diesem Umstand selbst dann nichts ändert, wenn die entstehenden zusätzlichen Kosten ermittelt und auf den betroffenen Arbeitnehmer abgewälzt werden können.


Auch wenn eine Frage zulässig ist, muss ein Bewerber sie natürlich nicht beantworten; es existiert keine Auskunftspflicht. Allerdings dürfte eine solche Weigerung die Schancen zu seiner Einstellung nicht gerade erhöhen. Beantwortet er die Frage, so muss er dies wahrheitsgemäß und vollständig tun.

b) Auswirkungen bei nicht wahrheitsgemäßen Antworten

Verletzt der Bewerber diese Pflicht, so kann der Arbeitgeber den zustande gekommenen Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung anfechten (§ 123 BGB) oder das Arbeitsverhältnis außerordentlich kündigen (§ 626 BGB). Voraussetzungen hierfür sind:

  • der verschwiegene Umstand für die Einstellung kausal war,
  • der Arbeitnehmer von der Bedeutung dieses Umstandes für die Einstellungsentscheidung des Arbeitgebers wusste und
  • gleichwohl bewusst eine falsche oder unvollständige Antwort auf die zulässige Frage gegeben hat.


Eine Anfechtung ist ferner wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft (§ 119 Abs. 2 BGB) in der Person des Bewerbers möglich. Hier kommen Eigenschaften wie Sachkunde, Vertrauenswürdigkeit und Zuverlässigkeit in Frage.

Die Anfechtung ist jedoch dann ausgeschlossen, wenn der Anfechtungsgrund so viel an Bedeutung verloren hat, dass er eine Auflösung des Arbeitsvertrages nicht mehr rechtfertigen kann. Daneben können Schadensersatzpflichten aus Verschulden bei Vertragsschluss in Betracht kommen.

c) Unzulässige Fragestellung

Grundsätzlich unzulässig – da nicht von einem schützenwerten Interesse des Arbeitgebers gedeckt – sind folgende Fragen:

  • die das absolute Diskriminierungsverbot darstellen, wie nach Merkmale Rasse, ethische Herkunft, Geschlecht, Religion, Weltanschauung, Alter, Behinderung und sexuelle Identität, außerdem die Gewerkschaftszugehörigkeit, politische Anschauungen und nach einer bestehenden Schwangerschaft;
  • die den absolut geschützten Bereich der Privatsphäre betreffen, wie etwa Fragen nach dem Bestand einer Ehe oder Partnerschaft oder einer bestehenden Eheschließungsabsicht; nach den "familiären Verhältnissen" oder nach der Familienplanung.


Auf unzulässige Fragen darf ein Bewerber nicht nur die Antwort verweigern, sondern bewusst eine falsche Antwort geben. Nur so kann effektiv verhindert werden, dass der Arbeitgeber letztlich doch erfährt, was ihn rechtlich nichts angeht. Somit scheidet auch eine spätere Anfechtung des Arbeitsverhältnisses aus. Die wahrheitswidrige Antwort auf eine unzulässige Frage stellt keine arglistige Täuschung i. S. v. § 123 BGB dar.

Wenn der Bewerber die unzulässige Antwort jedoch wahrheitsgemäß geantwortet und diese Information vom Arbeitgeber zum Nachteil des Kandidaten verwertet wird, so macht sich der Arbeitgeber aus Verschulden bei Vertragsschluss oder unerlaubter Handlung wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts (§§ 823, 847 BGB) schadensersatzpflichtig.

d) Offenbarungspflicht des Bewerbers

Grundsätzlich muss der Bewerber ungefragt keine ihm nachteiligen Umstände mitteilen. Von dieser Regel gibt es jedoch eine Ausnahme. Ohne Fragen des Arbeitgebers muss der Bewerber von sich aus nur auf solche Tatsachen hinweisen, deren Mitteilung der Arbeitgeber nach dem Grundsatz der Treu und Glauben erwarten darf und die er selbstverständlich zulässigerweise hätte erfahren können.

Dabei sind die Fälle gemeint, in denen der verschwiegene Umstand dem Arbeitnehmer die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht auf Dauer unmöglich macht oder zur Folge hat, dass dem Arbeitgeber die Durchführung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann.
Bei der Verletzung der dem Bewerber obliegenden Offenbarungspflicht hat der Arbeitgeber Rechte zur Anfechtung und zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses sowie auf Schadensersatz.

e) Einzelfälle:

  • Anhängige Ermittlungs- oder Strafverfahren
    Die Frage ist dann zulässig, wenn auch ein Ermittlungsverfahren Zweifel an der Eignung des Arbeitnehmers für die zu besetzende Stelle begründen kann. (z. B. Frage nach Verkehrsdelikte beim Bewerber für den Polizeivollzugsdienst).

  • Antritt einer Haftstrafe
    Der bevorstehende Antritt einer Haftstrafe ist immer offenbarungspflichtig, und hierauf gerichtete Fragen sind generell zulässig, wenn und soweit dadurch die Aufnahme des Arbeitsverhältnisses unmöglich wird.

  • Höhe der bisherigen Vergütung
    Die Frage ist dann zulässig, wenn es um eine Bewerbung für eine der bisherigen Stelle vergleichbare Tätigkeit in derselben Branche geht.

  • Krankheiten
    Nach Krankheiten darf nur gefragt werden, wenn sie entweder die Leistung am vorgesehenen Arbeitsplatz erheblich beeinträchtigen oder wenn immer wieder in nicht unerheblichem Umfang mit Fehlzeiten zu rechnen ist. Dies gilt beispielsweise auch für meldepflichtige Krankheiten oder dann, wenn der Mitarbeiter in hohem Grad Kontakt mit Kunden oder Patienten hat.

  • Schwangerschaft
    Die Frage ist absolut unzulässig und auch dann, wenn die Arbeitnehmerin die vereinbarte Tätigkeit wegen eines mutterschutzrechtlichen Beeinträchtigungsverbots zunächst gar nicht ausüben kann.

  • Schwerbehinderteneigenschaft
    Seit Inkrafttreten des besonderen Diskriminierungsverbots sollte der Arbeitgeber nicht mehr nach einer Schwerbehinderung fragen, sondern nur arbeitsbezogene Fragen nach der Eignung des Bewerbers stellen. Eine Offenbarungspflicht dazu hat der Bewerber nur dann, wenn er erkennen muss, dass er wegen der Behinderung die vorgesehene Arbeit nicht zu leisten vermag oder eine deswegen beschränkte Leistungsfähigkeit für den vorgesehenen Arbeitsplatz von ausschlaggebender Bedeutung ist.

  • Scientology-Mitgliedschaft
    Das Ziel der Scientology-Organisation ist, beherrschenden Einfluss in sämtlichen Bereichen der Wirtschaft gemäß der von ihrem Gründer Herrn Hubbard entwickelten "Verwaltungstechnologie" zu nehmen. Angesichts der zunehmenden Verbreitung dieser totalitären "Heilslehre", die aufgrund ihrer "menschenverachtenden Anschauungen" (BAG Urteil vom 22.03.1995 – 5 AZB 21/94) keine von der Verfassung geschützte Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft ist, besteht ein wachsendes Bedürfnis der Unternehmen, sich gegen die Beschäftigung von Scientology-Mitgliedern zu wehren.

    Ob die Frage nach Scientology-Mitgliedschaft zulässig ist, richtet sich nach ihrer Formulierung:
    - Die Frage "Sind Sie Scientologe?" ist unzulässig, da die Mitglieder der Organisation diese Frage nach der internen Scientology-Doktrin falsch beantworten dürfen;  
    - Fragen "Sind Sie Mitglied der IAS (International Association of Scientologists)?" oder "Wenden Sie die Technologien von Hubbard an?" sind zulässig und müssen daher wahrheitsgemäß beantwortet sein.

  • Transsexuelle
    Nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz besteht keine Pflicht des Bewerbers, sein wahres Geschlecht zu offenbaren. Der Arbeitgeber kann jedoch unter bestimmten Umständen des Einzelfalls wegen Irrtums über die verkehrswesentliche Eigenschaft einer Person nach § 119 Abs. 2 BGB anfechten.

  • Vermögensverhältnisse
    Die Frage ist nur zulässig bei leitenden Angestellten oder ähnlichen Positionen, die ein besonderes Vertrauensverhältnis erfordern (z. B. Filialleiter, Kassenangestellter etc.). Besteht ein solches Zusammenhang mit der auszuübenden Tätigkeit nicht, ist die Frage unzulässig.

  • Vorstrafen
    Um die Resozialisierungschancen von vorbestraften Arbeitnehmern nicht zu erschweren, darf der Arbeitgeber einen Bewerber nach Vorstrafen nur dann fragen, wenn und soweit die Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes dies erfordert. Dementsprechend dürfen nach eventuellen Vorstrafen folgende Berufsgruppen befragt werden: Berufskraftfahrer wegen Verkehrsdelikten oder Bankangestellte wegen Vermögensdelikten. Nur ausnahmsweise kann sich das Fragerecht zu einer Offenbarungspflicht verdichten, nämlich dann, wenn die Verurteilung den Kandidaten für die konkrete Tätigkeit schlechthin ungeeignet erscheinen lässt (wie der wegen Körperverletzungs- oder Sexualdelikten vorbestrafte Lehrer oder Kinderbetreuer). Wenn die Verurteilung im Bundeszentralregister zu tilgen ist, besteht keine Offenbarungspflicht mehr.

  • Wettbewerbsverbote
    Die Frage ist generell zulässig. Wenn Wettbewerbsverbote den Bewerber in der Ausübung der geschuldeten Tätigkeit erheblich beschneiden würden, müssen sie dem Arbeitgeber auch ungefragt angegeben werden.


f) Vorstellungskosten

Die Vorstellungskosten werden nicht immer vom Arbeitgeber übernommen.
Der Bewerber hat gegen den (potentiellen) Arbeitgeber nur dann einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen, wenn er vorbehaltslos zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden ist. Dies ist auch dann gegeben, wenn der Bewerber:

  • sich zwar ohne ausdrückliche Einladung, aber mit Wissen und Wollen des Arbeitgebers vorstellt bzw.
  • bereits in der Stellenanzeige zum persönlichen Vorstellungsgespräch aufgefordert wurde oder
  • aufgrund einer Einladung eines vom Arbeitgeber beauftragten Unternehmensberaters zum Vorstellungsgespräch erscheint.


Kein Anspruch besteht jedoch, wenn:

  • sich der Bewerber auf eine Stellenanzeige oder einen bloßen Vermittlungsvorschlag der Agentur für Arbeit hin unaufgefordert vorstellt oder
  • der Arbeitgeber den Ersatz von Vorstellungskosten ausdrücklich ausgeschlossen hat.


Wenn ein Anspruch auf Kostenerstattung besteht, muss der Arbeitgeber alle Aufwendungen ersetzen, die der Bewerber den Umständen nach für erforderlich halten durfte (§ 670 BGB). Dazu gehören insbesondere Fahrt- oder Reisekosten sowie gegebenfalls Mehrkosten für Verpflegung und Übernachtung. Die Flugkosten werden in der Regel nur bei vorheriger Zusage durch den Arbeitgeber übernommen.


Die Inhalte dieser Expertenrubrik wurden freundlicherweise von Rechtsanwalt Christoph Burgmer aus der Rechtsanwaltskanzlei "burgmer rechtsanwälte" in Düsseldorf zur Verfügung gestellt.

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