Rat vom Experten

Einzelne Gründe

Krankheit - Urlaub - BR-Sitzung außerhalb der Arbeitszeit - Ruhendes Arbeitsverhältnis - Arbeitsbedingte Abwesenheit – Schulungsmaßnahmen – Interessenkollision - Gekündigtes BR-Mitglied - Arbeitskampfmaßnahmen - Gleichzeitige GBR- und BR-Tätigkeit

Krankheit

Eine tatsächlich vorliegende krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit eines GBR-/BR-Mitglieds muss nicht zwangsläufig auch zur Amtsunfähigkeit führen (BAG v. 15.11.1984 - 2 AZR 341/83 AP BetrVG 1972 § 25 Nr. 2, Eisemann in ErfKomm § 25 BetrVG Rn. 5).

Grundsätzlich ist bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit zunächst von Amtsunfähigkeit auszugehen. Das BAG stellte diese Vermutung allerdings in einem Kündigungsschutzverfahren auf, in dem es um die Verhinderung des einköpfigen BR ohne Ersatzmitglied ging (BAG v. 15.11.1984 - 2 AZR 341/83, AP Nr. 2 zu § 25 BetrVG 1972). Es entschied im Ergebnis jedoch, dass der Arbeitgeber aufgrund der bisherigen Krankheitsdauer und mehrerer Kontakte während der Krankheit nicht mehr von der Amtsunfähigkeit ausgehen darf und den BR daher trotz seiner Arbeitsunfähigkeit anhören muss.

Meldet sich ein BR-Mitglied krank, ist es auch dann zeitweilig verhindert, wenn sich später herausstellt, dass es nicht arbeitsunfähig war und unberechtigt der Arbeit ferngeblieben ist (Eisemann a. a. O. m. Verw. auf BAG v. 05.09.1986 - 7 AZR 175/85, AP Nr. 26 zu § 15 KSchG, EzA Nr. 36 zu § 15 KSchG). Da dem Vorsitzenden keine Möglichkeit zur Verfügung stünde, kurzfristig die Richtigkeit der Verhinderung zu prüfen, ist das Ersatzmitglied zu laden. Nachträglich erlangte Erkenntnisse widerlegen die ursprünglich berechtigt angenommene Verhinderung nicht.

Urlaub

Ausdrücklich hat das BAG klargestellt, dass Urlaub einen Verhinderungsgrund darstellt (BAG v. 20.08.2002 - 9 AZR 261/01, AP Nr. 27 zu § 38 BetrVG 1972). Während des Erholungsurlaubs sei die Pflicht zur Arbeitsleistung suspendiert und das BR-Mitglied damit von seiner Pflicht befreit, sich während der betriebsüblichen Arbeitszeit BR-Tätigkeit zu widmen.

Verbringt das BR-Mitglied seinen Urlaub am Betriebsort, so ist er jedenfalls wegen Unzumutbarkeit verhindert (vgl. DKK, § 25, Rn. 16). Es ist allerdings zu berücksichtigen, ob es erklärt hat, dennoch BR-Tätigkeit wahrnehmen zu wollen.

Von der freiwilligen Teilnahme trotz Unzumutbarkeit ist die Frage zu trennen, ob ein BR-Mitglied, dass seinen Urlaub unterbricht, gegen den Arbeitgeber einen Anspruch auf Ersatz der Anreisekosten zur BR-Sitzung hat (offen gelassen: BAG v. 18.01.1989 - 7 ABR 89/87, AP Nr. 28 zu § 40 BetrVG 1972). Zu berücksichtigen sein wird hier, dass der BR seine Sitzungen i.d.R. frei planen kann, an sich ein Verhinderungsfall vorliegt und aufgrund des Ersatzmitglieds die Handlungsfähigkeit des BR gewahrt bliebe. Im Regelfall wird dann die Erforderlichkeit der BR-Kosten nach § 40 Abs. 1 BetrVG zu verneinen sein. Etwas anderes wird zu gelten haben, wenn ein fristgebundener Beschluss erforderlich ist und die Beschlussfähigkeit des BR – etwa mangels Ersatzmitglieder – nicht anders hergestellt werden kann.

BR-Sitzung außerhalb der Arbeitszeit

In § 37 Abs. 3 S. 1 BetrVG ist geregelt, dass BR-Mitgliedern Freizeitausgleich für BR-Tätigkeit außerhalb ihrer persönlichen Arbeitszeit zu gewähren ist, soweit betriebsbedingte Gründe dies erfordern. Damit ist klargestellt, dass ein Verhinderungsfall allein wegen der zeitlichen Lage außerhalb der Arbeitszeit grundsätzlich nicht anzunehmen ist. Das BAG stellte klar, dass weder das wiederholte Aufsuchen der Betriebsstätte noch die Lage der BR-Sitzung außerhalb der persönlichen Arbeitszeit (hier: Nachtschicht), einen Verhinderungsgrund darstellt (BAG v. 18.01.1989 - 7 ABR 89/87, AP Nr. 28 zu § 40 BetrVG 1972).

Es führt aus:

"Er [Kläger und BR-Mitglied] war nicht gehalten, sich durch einen zu jener Zeit etwa im Betrieb anwesenden Ersatzmann vertreten zu lassen. Die Tatsache, dass er von seinem Wohnort in den Betrieb fahren musste, um an den Sitzungen teilzunehmen, ist kein Grund zur Annahme eines Verhinderungsfalles i.S.d. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG."


Die Teilnahme kann jedoch, insbesondere nach einer Nachtschicht, unzumutbar sein.

Ruhendes Arbeitsverhältnis

Eine Verhinderung ist nach allgemeiner Ansicht auch anzunehmen, wenn das Arbeitsverhältnis ruht (Elternzeit, Beschäftigungsverbot nach dem MuSchG, Zivil- und Wehrdienst). Etwas anderes gilt wiederum, wenn das BR-Mitglied trotz Verhinderung erklärt, an der BR-Sitzung teilnehmen zu wollen.

Das BAG unterscheidet von den klassischen Fällen des Ruhens des Arbeitsverhältnisses den Eintritt eines BR-Mitglieds in die Freistellungsphase der Alterteilzeit und nimmt insoweit den Verlust der Wählbarkeit an (BAG v. 16.04.2003 - 7 ABR 53/02, AP Nr. 7 zu § 9 BetrVG 1972).

Zur Elternzeit hat das BAG am 25.5.2005 (7 ABR 45/04) entschieden, dass ein Betriebsratsmitglied allein deshalb nicht an der Ausübung seines Betriebsratsamts iSv. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG zeitweilig verhindert ist. Ohne besondere Anhaltspunkte ist während der Elternzeit ist ein Hinderungsgrund nicht anzunehmen, da ja sogar eine Teilzeittätigkeit möglich sei. Früher war Verhinderung angenommen worden mit der Option gleichwohl das Amt auszuüben (vfl. LAG München v. 22.07.2004 - 2 TaBV 5/04, NZA-RR 2005, 29; ArbG Gießen v. 26.02.1986, NZA 1986, 614).

Arbeitsbedingte Abwesenheit / Geschäftsreise

Die allgemeine Arbeitsverpflichtung tritt hinter die Pflicht zur Sitzungsteilnahme zurück. § 37 Abs. 2 BetrVG suspendiert ja gerade die Arbeitsverpflichtung zugunsten der Betriebsratstätigkeit (vgl. auch Renker, AiB 2002, 219, 222).

Ein Betriebsratsmitglied, das aufgrund der Wahrnehmung seiner Arbeitsaufgaben einer Sitzung fernbleibt, ist nicht verhindert, sondern fehlt unentschuldigt. Die reine Erklärung eines Mitglieds, verhindert zu sein, genügt nicht (LAG Hamm v. 11.01.1989 - 3 Sa 573/88).

Nur in akuten Notfällen kann etwas anderes gelten (Kettner AiB 1998, 431, 433 m. Verw. a. LAG Hamm v. 10.01.1996).

Arbeitsbedingte Ortsabwesenheit in Form einer Geschäftstreise kann ausnahmsweise zur Verhinderung führen (vgl. DKK, § 25, Rn. 16). Hier kommt es auf die Verhältnisse an.

Schulungsmaßahmen

Allgemein anerkannt ist, dass Schulungsmaßnahmen i. S. v. § 37 BetrVG einen Verhinderungsgrund darstellen (vgl. DKK, § 25, Rn. 18).

Andere als die in § 37 BetrVG geregelten Schulungsmaßnahmen sind in der Regel dienstlicher Natur. Von dienstlichen Aufgaben ist ein BR-Mitglied bei erforderlicher Betriebsratstätigkeit freizustellen, so dass grundsätzlich kein Verhinderungsgrund vorliegt.

Bei besonderen Schulungsmaßnahmen, die beispielsweise zu einer erforderlichen oder staatlich anerkannten Qualifikation führen soll, unregelmäßig angeboten wird und hohe Schulungskosten verursacht, wird gerade im Hinblick auf die evt. vorab bekannten Termine ausnahmsweise eine Verhinderung wegen Unzumutbarkeit der Kostentragungspflicht des Arbeitsgebers oder Unzumutbarkeit für den Betroffenen in Betracht kommen. Qualifiziert eine Schulung z. B. zur Übernahme einer höherwertigen Tätigkeit und gibt es kein zeitnahes Alternativangebot, so ist die Sitzungsteilnahme persönlich unzumutbar. Veröffentlichte Rechtsprechung gibt es hierzu jedoch nicht.

Andere Gründe, die ausnahmsweise eine zur Verhinderung der Teilnahme an einer dienstlich veranlassten Schulung führen können, sind nicht ersichtlich.

Interessenkollision

Im Fall der persönlichen und unmittelbaren Betroffenheit liegt nach allgemeiner Meinung ein Verhinderungsgrund aus rechtlichen Gründen vor (BAG v. 03.08.1999 - 1 ABR 30/98, AP Nr. 7 zu § 25 BetrVG 1972). Das BR-Mitglied kann nicht "Richter in eigener Sache" sein. Daher ist das BR-Mitglied an der Beratung und Beschlussfassung in eigenen Angelegenheiten verhindert. Dazu zählen insbesondere:

  • Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung (BAG v. 23.08.1984- 2 AZR 391/83, AP Nr. 17 zu § 103 BetrVG1972)
  • Beschluss über Antrag auf Ausschluss aus dem BR (Böttcher, AiB 2000, 355, 356; DKK, § 23, Rn. 33 m.w.N.)
  • Zustimmung zur Versetzung, Ein- und Umgruppierung (BAG v. 03.08.1999 - 1 ABR 30/98, AiB 2000, 355 f, AP Nr. 7 zu § 25 BetrVG 1972)


Keine rechtliche Verhinderung trotz Betroffenheit liegt vor bei

  • Entsendung zu Schulungen
  • interne Wahlen, wie Wahl zum Vorsitz, Ausschussmitglied, Freistellung
  • Abschluss von begünstigenden Betriebsvereinbarungen, Sozialplänen etc.
  • Beauftragung eines Anwalts im Verfahren nach 103 BetrVG (LAG Hamm v. 10.06.1998 - 3 TaBV 15/98, AiB 1999, 461 f., damals nicht rechtskräftig)


Die rechtliche Verhinderung reicht nur soweit, wie die direkte Betroffenheit des jeweiligen BR-Mitglieds: Soweit eine BR-Sitzung weitere Tagesordnungspunkte aufweist, ist das BR-Mitglied nicht betroffen und daher zu laden. Beantragt der Arbeitgeber die Zustimmung zur Kündigung aller BR-Mitglieder, so ist bezüglich jeder Kündigung nur das betroffene Mitglied teilweise verhindert.

Gekündigtes BR-Mitglied

In der Literatur wird vertreten (DKK, § 25, Rn. 23) dass ein außerordentlich gekündigtes BR-Mitglied bis zur Rechtskraft der erhobenen Kündigungsschutzklage verhindert ist und das Ersatzmitglied in den BR eintritt. Das BAG bejahte die Wählbarkeit eines vor der Wahl gekündigter Arbeitnehmers zum BR und begründete dies wie folgt:

"Vielmehr ist der Gekündigte hinsichtlich seiner Wählbarkeit wie ein Betriebsangehöriger zu behandeln… Denn stellt sich erst nach der Wahl die Unwirksamkeit der Kündigung heraus, bleibt der Arbeitnehmer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsverfahrens und bei fehlender tatsächlicher Weiterbeschäftigung an der Amtsausübung gehindert. Er wird durch ein Ersatzmitglied vertreten. Bei negativem Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens waren die Voraussetzungen der Wählbarkeit von vornherein nicht gegeben. Die Wahl dieses Betriebsratsmitglieds ist unwirksam. Das ihn vertretende Ersatzmitglied rückt nach." (BAG v. 14.05.1997 - 7 ABR 26/96, AP Nr. 6 zu § 8 BetrVG 1972)

Das BAG hatte sich mit dem Verhinderungsgrund nicht zu befassen. Aus der Entscheidung wird indes deutlich, dass bei Ungewissheit über das Vorliegen der Wählbarkeit (hier: Bestand eines Arbeitsverhältnisses) von einer zeitweiligen Verhinderung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung auszugehen ist.

Das BAG stellt in seiner Entscheidung zudem auf die tatsächliche Beschäftigung ab (s. o.). Daher ist auch ein gekündigtes BR-Mitglied, das im Wege der einstweiligen Verfügung seinen Weiterbeschäftigungsantrag durchsetzt, nicht als verhindert anzusehen.

Teilweise wird vertreten, dass eine außerordentliche Kündigung ohne Zustimmung des BR (oder Ersetzung durch das ArbG) wegen Unwirksamkeit der Kündigung keine Verhinderung darstellt (DKK, § 25, Rn. 23). Für diese Annahme spricht, dass die Kündigung ohne Zustimmung des BR offensichtlich unwirksam ist. Auch die Tatsache, dass der Arbeitgeber durch offensichtlich unwirksame Maßnahmen keinen Einfluss auf die Zusammensetzung des BR haben soll, spricht dafür, dass keine Verhinderung anzunehmen ist (vgl. BAG v. 14.05.1997 - 7 ABR 26/96, AP Nr. 6 zu § 8 BetrVG 1972).

Gegen die Ansicht wird jedoch vorgebracht, dass erst eine gerichtliche Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung die Ungewissheit endgültig und für alle Beteiligten beseitigt. Geht das BR-Mitglied nämlich nicht innerhalb der Drei-Wochenfrist gegen die Kündigung vor, so gilt die Kündigung nach §§ 7, 4 KSchG als von Anfang an wirksam. Folglich hätte das BR-Mitglied rückwirkend seine Wählbarkeit verloren und wäre trotz zum Zeitpunkt der Kündigung "offensichtlicher Unwirksamkeit" aus dem BR ausgeschieden, der BR in dieser Zeit fehlerhaft besetzt gewesen. Zudem hat es das BR-Mitglied bei einer mangels Zustimmung(sersetzung) offensichtlich unwirksamen Kündigung in der Regel in der Hand durch einstweilige Verfügung die Weiterbeschäftigung durchzusetzen und damit seine Verhinderung zu beenden.

Arbeitskampfmaßnahmen

Nach allgemeiner Meinung stellt auch die Teilnahme an Arbeitskampfmaßnahmen keinen Verhinderungsgrund dar. Ein BR-Mitglied ist in diesem Fall weder unter tatsächlichen noch unter rechtlichen Gesichtspunkten an seiner Amtstätigkeit verhindert. Auch wenn ein BR-Mitglied aufgrund einer Arbeitskampfmaßnahme im Betrieb seine Arbeitsleistung nicht erbringen kann, ist er nicht zwangsläufig an der Ausübung der BR-Tätigkeit verhindert (s. a. Roos AiB 1999, 250, 255).

Gleichzeitige GBR- und BR-Tätigkeit

Das BAG hat in einer Entscheidung (BAG v. 12.02.1997 - 7 ABR 40/96, AP Nr. 19 zu § 38 BetrVG) erwähnt, dass ein GBR-Vorsitzender bei seiner entsprechenden Tätigkeit durch ein Ersatzmitglied im BR vertreten werden kann. Somit ist davon auszugehen, dass die Wahrnehmung von GBR-Aufgaben zur Verhinderung im örtlichen BR führt und § 25 Abs. 1 S. 2 BetrVG zum Tragen kommt (so auch Renker, AiB 2002, 219, 222).


Die Inhalte dieser Expertenrubrik wurden freundlicherweise von Rechtsanwalt Michael Fleischmann und Rechtsanwältin Svante Bernstein aus der Rechtsanwaltskanzlei "seebacher.fleischmann.müller" in München zur Verfügung gestellt.

© arbeitsrecht.de - (Michael Fleischmann/Svante Bernstein)

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