Das Arbeitsverhältnis in der Probezeit (25/11)

Stellen wir uns folgenden Sachverhalt vor:

Der schwerbehinderte Arbeitnehmer M. (GdB 60) wird am 01.03.2011 vom Arbeitgeber neu eingestellt. In seinem Arbeitsvertrag findet sich folgende Vereinbarung:
"Das Arbeitsverhältnis beginnt am 01.03.2011. Die ersten sechs Monate gelten als Probezeit. Nach der Probezeit gilt für beide Seiten eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Quartal."

In der Zeit vom 15.03. bis 15.04.2011 ist Herr M. arbeitsunfähig. Der Arbeitgeber zahlt ihm sein Entgelt in dieser Zeit nicht fort. Am 24.08.2011 hört der Arbeitgeber den Betriebsrat zur ordentlichen Kündigung von Herrn M. an. Er teilt dem Betriebsrat hierzu mit, dass er beabsichtigt, Herrn M. in der Probezeit zum 14.09.2011 zu kündigen, weil Herr M. die in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt habe. Der Betriebsrat äußerst sich zu der Anhörung nicht. Am Nachmittag des 31.08.2011 übergibt der Arbeitgeber Herrn M. die Kündigung zum 14.09.2011. Herr Müller erhebt Klage gegen die Kündigung; ferner begehrt er noch die Zahlung seines Entgeltes für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit vom 15.03. bis 15.04.2011.

Dies ist ein ganz normaler Alltagsfall, der jedoch eine Reihe von Fragestellungen rund um die Probezeit aufzeigt.

1. Was bedeutet Probezeit?

Unter "Probezeit" versteht man die erste Zeit eines Arbeitsverhältnisses.

Im Normalfall - wie in unserem Beispiel - schließt der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag, in dem eine "Probezeit" vereinbart wird. Die Probezeit darf nach § 622 Abs. 3 BGB maximal sechs Monate betragen. soweit nicht einzelne Tarifverträge einen kürzere Probezeit vorsehen. Eine kürzere Probezeit kann vereinbart werden, eine längere Probezeit - oder auch eine Verlängerung der Probezeit nach Ablauf der sechs Monate - ist in der Regel nicht wirksam. Für den Fall, dass ein Tarifvertrag zur Anwendung kommt, ist die maximale Probezeit nach dem Tarifvertrag zu beachten.

Die Vereinbarung einer Probezeit - wie im Fall des Arbeitnehmers M. - bedeutet (nur), dass während dieser Zeit das Arbeitsverhältnis mit einer abgekürzten Kündigungsfrist von zwei Wochen gekündigt werden kann. Die Kündigung muss nicht zum 15. oder zum Monatsende erfolgen sondern kann zu jedem Tag unter Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist ausgesprochen werden. Soll das Arbeitsverhältnis zum Ende der Probezeit beendet werden, bedarf es einer Kündigungserklärung des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber hat hierzu das übliche Verfahren - einschließlich der Betriebsratsanhörung (siehe dazu unten 3.) einzuhalten. Die Kündigung muss während der Probezeit erklärt werden; kann jedoch erst zu einem Zeitpunkt nach Ablauf der Probezeit wirksam werden.

Für den Fall des Arbeitnehmers M. bedeutet dies, dass die Vereinbarung einer Probezeit dazu führte, dass seine Kündigungsfrist auf zwei Wochen abgekürzt war. Der Arbeitgeber übergab ihm die Kündigung am 31.08.2011 und damit am letzten Tag seiner Probezeit. Arbeitnehmer M. hat somit die Kündigung noch in der Probezeit bekommen; dass die Kündigung erst zwei Wochen später am 14.09.2011 wirksam werden sollte, ist unerheblich.

Anders ist es, wenn zunächst ein befristetes Arbeitsverhältnis vereinbart wird. Gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 5 TzBefrG ist die Erprobung eines Arbeitnehmers ein zulässiger Befristungsgrund. Auch hier darf die Dauer der Befristung, außer in Ausnahmefällen, den Zeitraum von sechs Monaten in der Regel nicht überschreiten. Wird ein befristetes Arbeitsverhältnis vereinbart, so bedarf es am Ende der Befristungszeit keiner Kündigung. Das Arbeitsverhältnis endet, wenn es nicht stillschweigend oder durch Abschluss eines Anschlussarbeitsvertrages fortgesetzt wird. Zur Beendigung dieses befristeten Arbeitsverhältnisses ist die Beteiligung des Betriebsrates nicht erforderlich. Der Betriebsrat ist jedoch zur Einstellung des zuvor befristet beschäftigten Arbeitnehmers anzuhören, soweit ihm nicht bereits bei Anhörung zur befristeten Einstellung mitgeteilt wurde, dass die Befristung zur Probe erfolgt und bei bestandener Probezeit eine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis beabsichtigt ist.

Andere Regelungen gelten bei einem Berufsausbildungsverhältnis. Wird dieses abgeschlossen, so muss gemäß § 20 BBiG eine Probezeit von wenigstens einem Monat vereinbart werden; die maximale Dauer beträgt vier Monate.

2. Kündigungsschutz in der Probezeit?

Nach § 1 KSchG findet dieses Gesetz nur Anwendung, wenn ein Arbeitnehmer länger als sechs Monate beschäftigt ist und der Arbeitgeber regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. In den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses findet das Kündigungsschutzgesetz somit keine Anwendung - und zwar unabhängig davon, ob eine Probezeit vereinbart wurde oder nicht. Arbeitnehmer M. kann sich auf die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes also nicht berufen.

Dennoch kann auch eine Kündigung in der Probezeit unwirksam sein, wenn sie gegen das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt oder sittenwidrig (§ 138 BGB) ist. So in besonderen Fällen des Rechtsmissbrauchs und der Diskriminierung (z.B. Kündigung wegen Eheschließung, Kündigung wegen Aidserkrankung).

Auch für den besonderen Kündigungsschutz schwerbehinderter Menschen gilt eine Wartezeit von sechs Monaten seit Bestehen des Arbeitsverhältnisses (§ 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX), so dass auch dieser besondere Kündigungsschutz in der Probezeit nicht besteht.

Da Arbeitnehmer M. bei Zugang der Kündigung am 31.08.2011 diese sechsmonatige Wartezeit noch nicht erfüllt hat, kann er sich auf den Kündigungsschutz als Schwerbehinderter nicht berufen.

Der besondere Kündigungsschutz für eine Frau in der Schwangerschaft gemäß § 9 MuSchG gilt allerdings unabhängig von einer Wartezeit und unabhängig davon, ob eine Probezeit vereinbart wurde. Soll eine schwangere Frau somit auch noch während der Probezeit gekündigt werden, bedarf dies der Zustimmung der für den Arbeitsschutz zuständigen obersten Landesbehörde.

3. Betriebsratsanhörung bei Kündigung in der Probezeit

Auch bei einer Kündigung in der Probezeit muss der Arbeitgeber das ordnungsgemäße Verfahren zur Anhörung des Betriebsrates gemäß § 102 BetrVG einhalten. Hier machen Arbeitgeber häufig Fehler. Die Ein-Wochen-Frist zur Anhörung des Betriebsrates ist auch bei einer ordentlichen Kündigung in der Probezeit einzuhalten. Etwas anderes gilt ebenso wie bei Kündigungen außerhalb der Probezeit nur, wenn eine abschließende Stellungnahme zur beabsichtigten Kündigung des Betriebsrates vorliegt (so LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22.10.2009). Hiervon kann nur ausgegangen werden, wenn unter Berücksichtigung der Betriebsüblichkeiten eine Erklärung des Betriebsrates vorliegt, der entnommen werden kann, dass der Betriebsrat "mit dieser Erklärung" das Verfahren - endgültig - abschließen will.

Im Fall des Arbeitnehmers M. hat der Arbeitgeber den Betriebsrat am 24.08.2011 zur Kündigung angehört und die Kündigung am Nachmittag des 31.08.2011 - also vor Ablauf der Ein-Wochen-Frist (diese würde am 31.08.2011, 24.00 Uhr enden) - übergeben. Dies obwohl der Betriebsrat sich zu der Kündigung gar nicht geäußert hatte. Die Kündigung ist daher bereits aus diesem Grund unwirksam und Arbeitnehmer M. wird seine Klage gewinnen.

Und auch bei der Angabe der Kündigungsgründe in der Betriebsratsanhörung lohnt es sich genauer hinzuschauen. Denn auch bei einer Kündigung in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses dürfen an die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG gegenüber dem Betriebsrat keine geringeren Anforderungen gestellt werden als bei einer Kündigung, gegen die der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz geschützt ist (vgl. BAG U.v. 06.11.2003, Hessisches LAG U.v. 14.03.2011).Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat den für die Kündigung maßgebenden Sachverhalt näher zu umschreiben, insbesondere die Tatsachen anzugeben, aus denen er seinen Kündigungsentschluss herleitet. Eine nur pauschale, schlagwort- oder stichwortartige Bezeichnung des Kündigungsgrundes genügt in der Regel ebensowenig, wie die Mitteilung eines Werturteils ohne Angabe der für die Bewertung maßgebenden Tatsachen (so BAG a.a.O.)

Die Mitteilung des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat, Arbeitnehmer M. sei den Erwartungen nicht gerecht geworden, erfüllt die von dem Bundesarbeitsgericht gestellten Anforderungen nicht.

Auch bei einer Kündigung in der Probezeit lohnt es sich daher, sich die Anhörung des Betriebsrates genau anzusehen. Ist diese nur schlagwortartig und daher unwirksam, ist auch dies ein Grund für die Unwirksamkeit der Kündigung. Im Fall des Arbeitnehmers M., der am letzten Tag der Probezeit gekündigt wurde, hat dies zur Folge, dass er seine Klage gegen die Kündigung auch aus diesem Grund gewinnen wird und das Arbeitsverhältnis über die Probezeit hinaus fortbesteht. 4. Entgeltfortzahlung und Probezeit

Bei der Entgeltfortzahlung, die Herr M. für die Zeit vom 15.03. bis 15.04.2011 begehrt, muss er leider Abstriche machen. Denn auch das Entgeltfortzahlungsgesetz sieht eine Wartezeit vor. So hat ein Arbeitnehmer gemäß § 3 Abs. 3 EntGfG einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung erst nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses.

Da das Arbeitsverhältnis von Herrn Müller am 01.03.2011 begonnen hat, kann er Entgeltfortzahlung von seinem Arbeitgeber erst ab dem 30.03.2011 verlangen; vorher bestand ein solcher Anspruch nicht. 5. Urlaub und Probezeit

Selbstverständlich hat Herr M. auch während der Dauer der Probezeit einen Urlaubsanspruch erworben. Gemäß § 5 Abs. 1 BUrlG erwirbt ein Arbeitnehmer für jeden vollen Monat des Bestehen des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf ein 12tel seines Jahresurlaubs. Selbst wenn das Arbeitsverhältnis nach einer sechsmonatigen Probezeit endet, hat ein Arbeitnehmer somit Anspruch auf sechs 12tel seines Jahresurlaubs erworben. Kann er diesen Urlaub nicht in natura nehmen, so ist er abzugelten.
Über die Autorin:

Rechtsanwältin Catrin Raane - Fachanwältin für Arbeitsrecht
Kanzlei Mansholt & Lodzik Klimaschewski Raane Cornelius
Rheinstrasse 30
64283 Darmstadt

© arbeitsrecht.de - (unbekannter Autor)

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