1. Grundsatz: Zulässigkeit von Nebentätigkeiten

Grundsätzlich ist die Ausübung einer Nebentätigkeit im Arbeitsverhältnis zulässig. Hierzu bedarf es keiner Erlaubnis seitens des Hauptarbeitgebers. Die Rechtsgrundlage für die Ausübung einer Nebentätigkeit ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 GG, der Berufsfreiheit. Aber auch der Arbeitsvertrag verpflichtet den Arbeitnehmer normalerweise nicht dazu, dem Arbeitgeber im Hauptarbeitsverhältnis alleine seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Der Arbeitnehmer ist lediglich dazu verpflichtet, die im Arbeitsverhältnis versprochenen Dienste zu leisten. Aus diesem Grund muss der Arbeitnehmer grundsätzlich dem Arbeitgeber weder die Aufnahme einer Nebentätigkeit anzeigen noch eine Erlaubnis hierzu einholen.
 
2. Ausnahmen

Die Ausübung einer Nebentätigkeit ist jedoch dann unzulässig, wenn sie zu einer Verletzung der Arbeitspflicht im Hauptarbeitsverhältnis führt oder gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Insbesondere in den folgenden Fällen ist die Ausübung einer Nebentätigkeit untersagt:

•     Beeinträchtigung des Hauptarbeitsverhältnisses
•     Nebentätigkeiten während einer Arbeitsunfähigkeit
•     Wettbewerbstätigkeit
•     Gesetze

a) Beeinträchtigung des Hauptarbeitsverhältnisses

Ein Verbot der Ausübung einer Nebentätigkeit kann sich daraus ergeben, dass der Mitarbeiter durch sie die Haupttätigkeit vernachlässigt. Dies ist bei nächtlichen Nebenjobs denkbar, wie zum Beispiel beim Kellnern oder Taxifahren. Hier kann die Nebentätigkeit zu einer körperlichen Erschöpfung führen, die die Erbringung der Hauptleistungspflicht beeinträchtigt.
Die Ausübung einer Nebentätigkeit kann aber auch unzulässig sein, wenn sie berechtigte Interessen des Hauptarbeitgebers beeinträchtigt. So lässt sich die Tätigkeit eines Krankenpflegers, die der Rettung und Erhaltung von Menschenleben dient, nicht mit der Nebentätigkeit eines Leichenbestatters vereinbaren (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 28.02.2002, Aktenzeichen 6 AZR 33/01).  
 
b) Nebentätigkeiten während einer Arbeitsunfähigkeit

Besondere Vorsicht ist während einer Arbeitsunfähigkeit im Hauptarbeitsverhältnis geboten. Der Arbeitnehmer ist während der Arbeitsunfähigkeit dazu verpflichtet, sich nicht "genesungswidrig" zu verhalten. Der Arbeitnehmer muss also alles tun, um gesund zu werden. Dem kann die Ausübung einer Nebentätigkeit während der Arbeitsunfähigkeit entgegen stehen und außerdem den Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern. In solchen Fällen hat der Arbeitnehmer konkret darzulegen, weshalb er krankheitsbedingt gefehlt hat und trotzdem einer Nebentätigkeit nachgehen konnte.
 
c) Wettbewerbstätigkeit

Ebenso ist jedem Arbeitnehmer während des Laufs seines Arbeitsverhältnisses eine Nebentätigkeit untersagt, wenn sie den Wettbewerbsinteressen des Arbeitgebers im Hauptarbeitsverhältnis zuwiderläuft. Eine Wettbewerbstätigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer "im Marktbereich" des Arbeitgebers Dritten Leistungen erbringt oder anbietet. Auch die gesellschaftsrechtliche Beteiligung an Konkurrenzunternehmen stellt eine Wettbewerbstätigkeit dar.
 
d) Gesetze

Grenzen sind der Ausübung einer Nebentätigkeit auch durch gesetzliche Vorschriften gesetzt. So ist dem kaufmännischen Angestellten gesetzlich nach § 60 HGB untersagt, ohne Einwilligung des Arbeitgebers im Rahmen einer Nebenbeschäftigung eine Konkurrenztätigkeit auszuüben. Des Weiteren dürfen durch die Ausübung von Neben- und Haupttätigkeit nicht die gesetzliche Höchstgrenze der täglichen Arbeitszeit überschritten werden (8 bzw. 10 Stunden, vgl. §§ 3 Abs.1, 6 Abs. 2 ArbZG). Gesetzlich angeordnet ist eine Genehmigungspflicht für die Nebentätigkeit von Beamten, zum Beispiel in § 42 BRRG, §§ 64 ff. BBG.  
 
3. Arbeitsvertrag / Tarifvertrag

Arbeitsvertraglich kann ein Nebentätigkeitsverbot vereinbart werden. Dieses ist jedoch nur wirksam, soweit der Arbeitgeber hieran ein berechtigtes Interesse hat. Ein solches besteht dann, wenn durch die Nebentätigkeit die vertraglich geschuldete Leistung beeinträchtigt wird. Eine Vertragsklausel, die dem Arbeitnehmer jede vom Arbeitgeber nicht genehmigte Nebentätigkeit verbietet, ist im Hinblick auf die Berufsfreiheit aus Art. 12 GG verfassungskonform dahin auszulegen, dass nur solche Nebentätigkeiten verboten sind, an deren Unterlassung der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse hat.
In Tarifverträgen kann ein Nebentätigkeitsverbot nicht vereinbart werden. Dafür finden sich in Tarifverträgen jedoch häufig Anzeigepflichten. So etwa für Beschäftigte im öffentlichen Dienst, § 3 Abs. 3 TVöD.
 
4. Sanktionen

Wenn eine Vertragsklausel die Verpflichtung beinhaltet, vor Aufnahme einer Nebentätigkeit die Genehmigung des Arbeitgebers einzuholen, kann der Arbeitnehmer bei einem Verstoß gegen diese Verpflichtung abgemahnt werden. Verletzt ein Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten aus dem Hauptarbeitsverhältnis durch die Ausübung der Nebentätigkeit in erheblichem Umfang, so kann eine verhaltensbedingte, auch außerordentliche fristlose Kündigung gerechtfertigt sein. Dies kommt zum Beispiel bei der Ausübung einer Konkurrenztätigkeit oder der Ausübung einer Nebentätigkeit während krankheitsbedingter Abwesenheit in Betracht, die den Heilungsprozess verzögert.
 
5. Fazit

Das Regel-Ausnahme-Verhältnis zeigt, dass sich ein Arbeitnehmer grundsätzlich keine Genehmigung für eine Nebentätigkeit von seinem Arbeitgeber im Hauptarbeitsverhältnis einholen muss - soweit eine andere arbeitsvertragliche oder tarifvertragliche Regelung nicht besteht. Allerdings sind der Zulässigkeit der Ausübung von Nebentätigkeiten Grenzen gesetzt, so dass regelmäßig Unsicherheit über die Rechtmäßigkeit der Nebentätigkeit bzw. über die Nebenpflichten des Arbeitnehmers besteht. Es ist daher jedem Arbeitnehmer dringend zu empfehlen, dem Arbeitgeber die geplante Nebentätigkeit im Vorfeld anzuzeigen. Nur so kann er Streit darüber vermeiden, inwieweit die Ausübung der Nebentätigkeit ohne Erlaubnis des Arbeitgebers zulässig war und gegebenenfalls gerichtlichen Auseinandersetzungen über eine Abmahnung oder Kündigung wegen der Nebentätigkeit vorbeugen.

Über die Autorin:
Anna Bauer, Fachanwältin für Arbeitsrecht

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