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Einleitung

Am 01. Februar ist das "Gesetz über genetische Untersuchungen bei Menschen"(Gendiagnostikgesetz; im Folgenden: GenDG) in Kraft getreten. Nach der Legaldefinition in § 1 GenDG ist Zweck des Gesetzes,

1. die Voraussetzungen für genetische Untersuchungen und im Rahmen genetischer Untersuchungen durchgeführte genetische Analysen sowie die Verwendung genetischer Proben und Daten zu bestimmen und
2. eine Benachteiligung auf Grund genetischer Eigenschaften zu verhindern,
um insbesondere die staatliche Verpflichtung zur Achtung und zum Schutz der Würde des Menschen und des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung zu wahren.

Von seinem Anwendungsbereich umfasst sind dabei genetische Untersuchungen und im Rahmen genetischer Untersuchungen durchgeführte genetische Analysen bei geborenen Menschen sowie bei Embryonen und Föten während der Schwangerschaft und den Umgang mit dabei gewonnenen genetischen Proben und genetischen Daten bei genetischen Untersuchungen zu medizinischen Zwecken, zur Klärung der Abstammung sowie im Versicherungsbereich und im Arbeitsleben (§ 2 Abs. 1 GenDG).

Keine Geltung hat das GenDG für genetische Untersuchungen und Analysen und den Umgang mit genetischen Proben und Daten
1. zu Forschungszwecken,
2. auf Grund von Vorschriften
a) über das Strafverfahren, über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, des Bundeskriminalamtgesetzes und der Polizeigesetze der Länder,
b) des Infektionsschutzgesetzes und der auf Grund des Infektionsschutzgesetzes erlassenen Rechtsverordnungen. (§ 2 Abs. 2 GenDG)

Arbeitsrechtliche Besonderheiten

Das GenDG ist in acht Abschnitte unterteilt, wobei der fünfte Abschnitt über "Genetische Untersuchungen im Arbeitsleben" unmittelbar einschlägig ist. Hierauf können jedoch über die sog. Klammerwirkung auch die Abschnitte 1 (Allgemeine Vorschriften) und Abschnitt 2 (Genetische Untersuchungen zu medizinischen Zwecken) zur Anwendung kommen.
Zentrale Vorschrift im Zusammenhang mit dem Arbeitsleben ist § 19 GenDG. Hierin normiert der Gesetzgeber explizit ein grundsätzliches Verbot genetischer Untersuchungen im Arbeitsleben.

Die Vorschrift formuliert erstmalig in begrüßenswerter Klarheit, dass der Arbeitgeber von Beschäftigten weder vor noch nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses Vornahme genetischer Untersuchungen oder Analysen verlangen oder die Mitteilung von Ergebnissen bereits vorgenommener genetischer Untersuchungen oder Analysen verlangen, solche Ergebnisse entgegennehmen oder verwenden darf.

Arbeitgeber i.d.S. können sowohl natürliche oder juristische Personen als auch rechtsfähige Personengesellschaften sein (§ 3 Nr. 13 GenDG). Beschäftigte sind nach Nr. 12 der gleichen Norm:
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten,
Teilnehmer an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben sowie an Abklärungen der beruflichen Eignung oder Arbeitserprobung (Rehabilitanden),
die in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen Beschäftigten,
Personen, die nach dem Jugendfreiwilligendienstegesetz beschäftigt werden,
Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind; zu diesen gehören auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten,
Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis sowie Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist.

Das Verbot in § 19 GenDG

Dem Arbeitgeber ist es nunmehr grundsätzlich verboten, von Beschäftigten vor oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses die Vornahme genetischer Untersuchungen oder Analysen zu verlangen (§ 19 Nr. 1 GenDG).
Das Gesetz verwendet dabei den Begriff der "genetischen Untersuchungen" als Oberbegriff, dessen Untersuchungszweck zum einen auf die genetische Analyse (zur Feststellung genetischer Eigenschaften) gerichtet ist und zum anderen die Beurteilung der jeweiligen Ergebnisses mit einschließt (§ 3 Nr1a GenDG).

Auch um die wiederkehrende Problematik der Grenzen des Fragerechts im Rahmen von Einstellungsgesprächen zu entschärfen, hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, diese zeitliche Differenzieren in § 19 GenDG aufzunehmen. Das Verbot der genetischen Untersuchung erstreckt sich sowohl auf die Zeit vor als auch nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses.

Zwar gibt es auch jetzt bereits nach geltendem Recht keine Verpflichtung des Stellenbewerbers – weder mittelbar noch unmittelbar – sich vor Abschluss des Arbeitsvertrages einer genetischen Untersuchung zu unterziehen. Jedoch ist der Arbeitgeber nicht gehindert, den Abschluss des Arbeitsvertrages von einer vorherigen Einstellungsuntersuchung abhängig zu machen.

Dieses Recht wird aus dem objektiv berechtigten und schutzwürdigen Interesse des Arbeitgebers hergeleitet, die aktuelle Eignung des Beschäftigten auf den zu besetzenden Arbeitspatz festzustellen. Nach ständiger Rechtsprechung kann er eine ärztliche Untersuchung verlangen, wenn sie zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung für die vorgesehene Tätigkeit erforderlich ist und er diese mit ausdrücklicher Einwilligung des Betroffenen durchführen lässt (Bundesarbeitsgericht, Urt. v. 07.06.1984 – AZR 270/83).

Streitig war bislang, ob genetische Untersuchungen von herkömmlichen Untersuchungen zu unterscheiden sind. Dieser Meinungsstreit kann letztlich dahin stehen, da genetische Untersuchungen gegenüber herkömmlichen Untersuchungen Besonderheiten aufweisen, die den Gesetzgeber dazu veranlasst haben, diese eigenständig zu regeln. Er hat das nun in Form eines generellen Verbotes von genetischen Untersuchungen vor Begründung des Beschäftigungsverhältnisses umgesetzt.

In dieser Deutlichkeit hat er sich auch für ein generelles Verbot nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses ausgesprochen.
Darüber hinaus hat er mit Schaffung des § 19 Nr. 2 GenDG eine Regelungslücke geschlossen. Dem Arbeitgeber ist es auch verwehrt, die Mitteilung von Ergebnissen bereits andersweitig vorgenommener genetischer Untersuchungen oder Analysen zu verlangen und solche Ergebnisse entgegen zu nehmen oder zu verwenden. Mit dieser Regelung greift der Gesetzgeber zwar in die Entfaltungsfreiheit des Arbeitnehmers ein (Art. 2 Abs. 1 GG), dieser Eingriff in das Grundrecht ist aber verhältnismäßig.

Kollision mit anderen Rechtsnormen?

In zahlreichen Gesetzen, Tarifverträgen, unfallverhütungs- oder gesundheitspolizeilichen Vorschriften finden sich Verpflichtungen zu regelmäßigen allgemeinen und speziellen Vorsorgeuntersuchungen. Hiernach darf eine Arzt auf Grundlage zulässiger ärztlicher Untersuchung alle Erkenntnismittel einsetzen, die dem Stand der medizinischen Wissenschaft entsprechen.

Auch hier hat sich der Gesetzgeber nun mit § 20 Abs. 1 GenDG für eine restriktive Regelung entschieden. Im Rahmen arbeitsmedizinischer Vorsorgeuntersuchungen dürfen weder

1. genetische Untersuchungen oder Analysen vorgenommen werden noch
2. die Mitteilung von Ergebnissen bereits vorgenommener genetischer Untersuchungen oder Analysen verlangt, solche Ergebnisse entgegengenommen oder verwendet werden

Benachteiligungsverbot

Das GenDG enthält mit § 4 ein allgemeines und mit § 21 ein spezielles arbeitsrechtliches Benachteiligungsverbot.
Gemäß § 4 Nr. 1 GenDG darf niemand wegen seiner oder der genetischen Eigenschaften einer genetisch verwandten Person, wegen der Vornahme oder Nichtvornahme einer genetischen Untersuchung oder Analyse bei sich oder einer genetisch verwandten Person oder wegen des Ergebnisses einer solchen Untersuchung oder Analyse benachteiligt werden. Die Geltung von Benachteiligungsverboten oder Geboten der Gleichbehandlung nach anderen Vorschriften und Grundsätzen wird hierdurch ausdrücklich nicht berührt.

Nach § 21 GenDG darf der Arbeitgeber Beschäftigte bei einer Vereinbarung oder Maßnahme, insbesondere bei der Begründung des Beschäftigungsverhältnisses, beim beruflichen Aufstieg, bei einer Weisung oder der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht wegen ihrer oder der genetischen Eigenschaften einer genetisch verwandten Person benachteiligen.

Dies gilt auch, wenn sich Beschäftigte weigern, genetische Untersuchungen oder Analysen bei sich vornehmen zu lassen oder die Ergebnisse bereits vorgenommener genetischer Untersuchungen oder Analysen zu offenbaren.
Bei einem Verstoß gegen dieses arbeitsrechtliche Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber in entsprechender Anwendung des § 15 AGG zur Zahlung einer angemessenen Entschädigung (und zum Schadenersatz) verpflichtet; für die Beweislast gilt § 22 AGG entsprechend.