Gegen Kündigung klagen und neuen Job antreten - ein Risiko? (10/2009)

Die Lage nach einer Kündigung

Hat der Chef gekündigt, ist die Basis für eine weitere konstruktive Zusammenarbeit regelmäßig schwer beschädigt, das Vertrauen des Arbeitnehmers in den meisten Fällen passé.
Wer Kündigungsschutzklage erhebt, hat aus diesem Grund fast immer die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Abfindung im Auge, nicht jedoch die Weiterbeschäftigung. Dies entspricht der arbeitsgerichtlichen Realität, der sich der Gesetzgeber bisher allerdings weitgehend zu verschließen scheint.

Vor diesem Hintergrund ist es mehr als verständlich, wenn sich Arbeitnehmer schon während des Kündigungsschutzprozesses nach einem neuen Job oder jedenfalls einer Zwischenverdienstmöglichkeit umsehen.

Dies ist vor allem auch deshalb vernünftig, weil bis zu einer endgültig rechtskräftigen Entscheidung einige Zeit ins Land gehen kann, und das soziale Netz - Stichwort Arbeitslosengeld - den drohenden Sturz in die Bedürftigkeit wegen ausbleibender Gehaltszahlungen grundsätzlich auch nur dann abfedert, wenn sich der Antragsteller selbst darum bemüht, seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden (vgl. § 119 Abs. 1 Nr. 2 SGB III).

Mit Widerstand vom Noch-Chef rechnen

Wer nun das Glück hat, einen neuen Arbeitplatz zu ergattern, kann diesen allerdings nicht ganz so sorglos antreten, wie man vielleicht glauben mag. Denn es gibt ja nach wie vor den "alten" Arbeitgeber, der auf den - noch nicht definitiv gelösten - Arbeitsvertrag und die sich daraus ergebenden Pflichten des Mitarbeiters pochen kann.
Zu diesen Pflichten gehört auch das sog. arbeitsrechtliche Wettbewerbsverbot, das dem Arbeitnehmer vorschreibt, während des Arbeitsverhältnisses Tätigkeiten für Marktkonkurrenten zu unterlassen (vgl. § 60 HGB).

Wann dieses Verbot eingreift und welche Konsequenzen sich daraus ergeben war bisher - erstaunlicherweise - erst vereinzelt Gegenstand der obergerichtlichen Rechtsprechung. Nichtsdestotrotz hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) klare Kriterien für die Beurteilung der Rechtslage in derartigen Konstellationen aufgestellt.
 
BAG: Verbotener Wettbewerb nur bei Verschulden

Bekommt der Noch-Arbeitgeber von der neuen Tätigkeit seines Noch-Mitarbeiters Wind, kann er diesem erneut kündigen, und zwar diesmal fristlos unter Berufung auf einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot. Dieses Vorgehen hat das höchste deutsche Arbeitsgericht in seinem Urteil vom 25.04.1991 (Az.: 2 AZR 624/90) grundsätzlich gebilligt.

Für den Arbeitnehmer ist damit das Endziel "Abfindung" klar gefährdet: Selbst wenn das Gericht Kündigung Nr. 1 für unwirksam erklärt, kann das Arbeitsverhältnis doch durch Kündigung Nr.2 beendet worden sein.

Für den Arbeitgeber besteht dann natürlich kein Anlass mehr, dem - jetzt ehemaligen - Mitarbeiter noch mit einer Abfindungsofferte entgegen zu kommen.

Ganz so einfach machen es die Richter dem Noch-Arbeitgeber allerdings doch nicht. Eine wirksame fristlose Kündigung setzt nämlich neben einem "wichtigen Grund" - hier der behauptete Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot - auch voraus, dass dem Arbeitgeber die Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (§ 626 BGB).

Dafür ist nach dem BAG maßgeblich, ob den Mitarbeiter ein Schuldvorwurf trifft, was sich nach den Umständen des Einzelfalles richtet. Je höher der Grad dieses Vorwurfs und je gravierender die Auswirkungen der anderweitigen Tätigkeit auf den Betrieb des Arbeitgebers, desto eher ist Unzumutbarkeit anzunehmen.

Wer also seinem Chef durch Arbeiten für die Konkurrenz zum Abschied gezielt "noch mal richtig eins auswischen" will, verspielt den Schutz vor einer fristlosen Kündigung.
Wem es - wie im Regelfall - dagegen nicht um die Befriedigung von Rachegelüsten, sondern vielmehr um die Sicherung der Existenzgrundlage auf Basis eines neuen, unbelasteten Arbeitsverhältnisses geht, kann sich erfolgreich gegen die Behauptung einer unzulässigen Wettbewerbshandlung zur Wehr setzen.
 
Umsetzung durch das LAG Köln

An den vom BAG aufgestellten Grundsätzen wurde vielfach kritisiert, dass sie einseitig praktisch nur die Interessen des Arbeitnehmers berücksichtigen würden.
Das führte beim Landesarbeitsgericht (LAG) Köln wohl zu Unsicherheiten, als eine derartige Konstellation zur Entscheidung auf dem Tisch lag.

Jedenfalls vermieden die Richter in dem Urteil vom 14.07.1995 eine eingehende Auseinandersetzung mit den Umständen des Falles und wiesen nur lapidar darauf hin, dass der Noch-Arbeitgeber lediglich dann das Unterlassen einer Wettbewerbshandlung verlangen könne, wenn er dem Mitarbeiter gleichzeitig die Zahlung einer sog. Karenzentschädigung - d.h. einen Ausgleich für den entgangenen anderweitigen Verdienst - anbieten würde, was hier nicht geschehen sei (Az.: 9 Sa 484/95).

Eine spätere Entscheidung zum gleichen Thema wiederum schwenkte auf die Linie des BAG ein und betonte die "besondere Konfliktsituation" des Arbeitnehmers - gemeint ist die finanzielle Zwangslage - und die deshalb "herausgehobene Bedeutung" der Umstände des Einzelfalls (LAG Köln, Urt. v. 26.06.2006 / Az.: 3 Sa 81/06).
 
Fazit

Arbeitnehmer, die sich während des Kündigungsschutzprozesses einen neuen Job suchen und diesen auch antreten, handeln in der Regel nicht nur eigenwirtschaftlich vernünftig, sondern erfüllen auch gesetzestreu ihre sozialrechtlichen Pflichten.
Es ist deshalb mehr als gerechtfertigt, dass sie auch dann das Recht auf ihrer Seite wissen können, wenn sie vom Noch-Arbeitgeber mit einer zweiten Kündigung wegen angeblich verbotener Wettbewerbshandlungen überzogen werden. Das BAG spricht insoweit eine klare Sprache.

© arbeitsrecht.de - (sh)

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