Das Pflegezeitgesetz - Gesetz mit Lücken und Tücken? (12/2009)

Einleitung

Nicht ganz ein Jahr in Kraft, findet das Pflegezeitgesetz (im Folgenden: PflegeZG) unter Juristen nicht nur Befürworter. Ursprünglich gedacht als "Hilfsangebot" für Arbeitnehmer, die eine Auszeit zur häuslichen Pflege von Angehörigen benötigen, hagelt es massive Kritik an der "schlampigen" Umsetzung des Gesetzeswerkes.

Tatsächlich weist das PflegeZG einige Ungereimtheiten und interpretationsbedürftige Regelungslücken auf; insbesondere die Regelungen zum Sonderkündigungsschutz und zu den Nachweispflichten erscheinen vielen Praktikern als misslungen.

Zielsetzung des Gesetzes

Zielsetzung des - am 01.07.2008 in Kraft getretenen - PflegeZG ist die Stärkung der häuslichen Pflege von Pflegebedürftigen durch nahe Angehörige, um letztlich die Vereinbarkeit von Beruf und familiärer Pflege zu verbessern.

Der Gesetzgeber hat hierzu ein eigenständiges Leistungsverweigerungsrecht für Arbeitnehmer geschaffen. Diese haben das Recht, der Arbeit fernzubleiben, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen; das PflegeZG regelt hierbei zwei Situationen:
Es tritt unerwartet ein Akutpflegefall ein, den der Arbeitnehmer nicht vorhersehen konnte. In dieser Situation eröffnet ihm § 2 PflegeZG das Recht, bis zu zehn Arbeitstage der Arbeit fernzubleiben, wenn dies erforderlich ist, um für den pflegebedürftigen nahen Angehörigen eine bedarfsgerechte Pflege zu organisieren oder eine pflegerische Versorgung in dieser Zeit sicherzustellen. Es handelt sich hierbei um den Fall einer kurzzeitigen Arbeitsverhinderung.

Der zweite Fall regelt die vollständig oder teilweise Freistellung von der Arbeitsleistung bis zu max. sechs Monaten, zur Pflege eines nahen Angehörigen in häuslicher Umgebung; sog. "Pflegezeit". Eine vollständige Freistellung ist jedoch an die Voraussetzung gebunden, dass der zu pflegende Angehörige mindestens der Pflegestufe 1 (§ 15 SBG XI) zugeordnet ist.

Risikoverlagerung auf den Arbeitnehmer

Bei beiden Fallkonstellationen trägt der Arbeitnehmer das volle Risiko des Vorliegens des Leistungsverweigerungsrechts. In der ersten Fallkonstellation hat er nachzuweisen, dass die gesamten Voraussetzungen des § 2 PflegeZG vorliegen. Insbesondere hat er zu beurteilen, ob eine - vom Gesetz verlangte - akute Pflegesituation entstanden ist. Sollte der Arbeitnehmer hier zu einer falsche Einschätzung gelangen, bedeutet dies, dass er seine vertragliche Hauptpflicht zur Arbeitsleistung verletzt, der Arbeitgeber seinerseits mit Abmahnung oder sogar Kündigung darauf reagieren kann.

Möchte der Arbeitnehmer eine längerfristige Pflegezeit nehmen, so hat er den Nachweis der Pflegebedürftigkeit zu führen. Dem Arbeitgeber ist auf Verlangen die Pflegebedürftigkeit des nahen Angehörigen durch Vorlage einer Bescheinigung der Pflegekasse oder des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung nachzuweisen (§ 2 Abs. 2 S. 2 PflegeZG).

Um auch hier die Hauptpflicht aus dem Arbeitsvertrag nicht zu verletzen, ist anzuraten, von vornherein eine ärztliche Bescheinigung zu beschaffen. Diese Bescheinigung wird aber regelmäßig keine Feststellung darüber enthalten können, die der Arzt auf Grund eigener Untersuchung getroffen hat. Hier wird sich der Arzt auf die wahrheitsgemäßen Aussagen des Arbeitnehmers verlassen müssen, der diese Bescheinigung benötigt.

Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass diese Form der Nachweispflicht einiges Konfliktpotential in sich birgt; insbesondere, wenn der Arbeitgeber Zweifel an der Notwendigkeit einer vollständigen Freistellung erhebt. Dem Arbeitgeber wäre in dieser Situation zu wünschen gewesen, dass sich der Gesetzgeber an dieser Stelle zu einer präziseren Regelungen im PflegeZG hätte durchringen können.
 
Vergütungsanspruch während der Pflegezeit?

Leider hat es der Gesetzgeber versäumt, die Pflicht des Arbeitgebers zur Entgeltfortzahlung direkt im PflegeZG zu regeln. Lediglich in § 2 Abs. 3 PflegeZG wird ein Verweis auf andere gesetzliche Grundlagen vorgenommen. Der Arbeitgeber ist damit nur dann zur Fortzahlung der Vergütung verpflichtet, soweit sich eine solche Verpflichtung aus anderen gesetzlichen Vorschriften oder auf Grund einer Vereinbarung ergibt. Hierzu zählen insbesondere Ansprüche aus Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen.

Insofern ist ein juristischer Streit darüber entbrannt, ob sich ein Entgeltfortzahlungsanspruch nicht vielleicht schon aus § 616 BGB ergibt und ob man einen solchen Entgeltfortzahlungsanspruch vertraglich ausschließen kann.

In diesem Zusammenhang wird die Frage diskutiert, ob die Anwendbarkeit von § 616 BGB zumindest in den Fällen ausgeschlossen sein soll, in denen der Beschäftigte für mehr als 10 volle Arbeitstage (entspricht der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung aus § 2 PflegeZG) von der Arbeit fernbleibt. Argumentiert wird hierbei, dass § 616 BGB den Anspruch auf Entgeltzahlung nur sicherstellt, wenn die Arbeitsverhinderung unvermeidbar war. § 2 PflegeZG gewährt hingegen die Freistellung selbst dann für volle Tage, wenn die Versorgung des Angehörigen nur einzelne Stunden am Tag in Anspruch nimmt.

Da es sich bei § 616 BGB um nicht zwingendes (dispositives) Recht handelt, ist auch zu befürchten, dass die Anwendbarkeit dessen auf den Pflegefall arbeitsvertraglich ausgeschlossen werden könnte. Hier ist allerdings durchaus fraglich, ob ein vollständiger Ausschluss von § 616 BGB in Formularverträgen gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sein könnte. Ob es dagegen zulässig wäre, die Entgeltfortzahlung analog vieler Tarifverträge auf ganz bestimmte Fälle, zu denen § 2 PflegeZG nicht gehört, zu beschränken, bleibt ebenso noch offen.
 
Besonderer Kündigungsschutz

Den "größten Klops" hat sich der Gesetzgeber - nach Auffassung vieler Juristen - bei den Regelungen zum Kündigungsschutz erlaubt. Gemäß § 5 PflegeZG darf der Arbeitgeber das Beschäftigungsverhältnis von der Ankündigung bis zur Beendigung der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung nach § 2 oder § 3 PflegeZG nicht kündigen.

Die Umsetzung dieser Regelung ist höchst problematisch, denn nach dem Gesetzeswortlaut hängt der besondere Kündigungsschutz gerade nicht davon ab, ob die Voraussetzungen für einen Freistellungsanspruch (insbesondere eine "Pflegebedürftigkeit" eines "nahen Angehörigen') vorliegen. Hier wird tatsächlich "nur" auf den Zugang der Ankündigung abgestellt; ab diesem Zeitpunkt darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht mehr kündigen.

Kritiker sehen hier Missbrauchsfällen Tür und Tor geöffnet. So wäre es denkbar, dass "strategisch denkende" Beschäftigte die Inanspruchnahme einer Pflegezeit lediglich "ins Blaue hinein" ankündigen, um in den Genuss des Sonderkündigungsschutzes zu kommen. Insbesondere könne sich ein neu eingestellter Arbeitnehmer über die Probezeit "hinwegretten". Da das PflegeZG keine Wartezeit vorsieht, kann sich der Arbeitnehmer einen Kündigungsschutz erwerben, wenn sein Arbeitsverhältnis noch keine sechs Monate besteht.

Ebenso unverständlich erscheint, warum der Gesetzgeber den besonderen Kündigungsschutz derart massiv ausgestaltet hat, dass selbst Personengruppen in dessen Anwendungsbereich fallen, die sonst überhaupt keinen Kündigungsschutz genießen. So ist § PflegeZG beispielsweise auch auf arbeitnehmerähnliche Personen anwendbar.

Vielfach kritisiert wurde auch die "Schieflage" gegenüber anderen - besonders schützenswerten - Arbeitnehmergruppen. So sei es unlogisch, weshalb nicht einmal für Betriebsratsmitglieder ein vergleichbarer Schutz gelte, seien diese doch auf Grund ihrer Funktion als Gegenspieler des Arbeitgebers in weitaus höherem Maße "kündigungsgefährdet". Ebenso wurde darauf hingewiesen, dass ein pflegender Arbeitnehmer per se nicht ebenso schutzwürdig sei wie eine werdende Mutter (vgl. §9 MuSchG).

Ausblick

Noch gibt es keine Anzeichen dafür, dass die aufgezeigten Szenarien in der Praxis von großer Bedeutung sind. Ob also eine Nachbesserung des PflegeZG erforderlich sein wird, kann derzeit nicht prognostiziert werden.

Es wird vor allem auf die Arbeitsvertragsparteien ankommen, die aufgezeigten Unstimmigkeiten im PflegeZG durch umsichtiges und maßvolles Verhalten zu schließen. Sollte dies nicht gelingen, muss - wie so oft - die Rechtsprechung in die Bresche springen.

© arbeitsrecht.de - (ts)

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