Einleitung

Nach § 2 Abs. 4 AGG sollen für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten. Damit soll die Geltung solcher Gesetze, die speziell auf den Kündigungsschutz zugeschnitten sind, sichergestellt werden. Gemeint sind dabei hinsichtlich des allgemeinen Kündigungsschutzes die Regeln im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) und im ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) und zum besonderen Kündigungsschutz z.B. der 2. Abschnitt des KSchG sowie die Regeln, die dem Schutz besonderer Personengruppen dienen.

Damit sind nicht in Bezug genommen, die allgemeinen Generalklauseln in §§ 138, 242 BGB, die einen Mindestkündigungsschutz gewähren, wenn das KSchG keine Anwendung findet. Soweit sich das BGB aber insbesondere in §§ 626, 613a und 622 speziell mit Kündigungen befasst, bleibt es dabei.

Nur soweit danach speziell auf Kündigungen zugeschnittene Vorschriften eingreifen, ist das AGG nicht anwendbar, ansonsten, also soweit dies - vor allem bei ordentlichen Kündigungen außerhalb des KSchG - nicht der Fall ist, bleibt es bei der Anwendung des AGG. Dieses gilt ja grundsätzlich auch bei Entlassungsregelungen.

Die Ausnahmeregelung in § 2 Abs. 4 AGG ist zweckentsprechend einschränkend auszulegen. Dass dieser Personenkreis dadurch diskriminierungsrechtlich besser steht als andere Arbeitnehmer, ist dadurch zu rechtfertigen, dass sie wegen des Mangels an allgemeinem Kündigungsschutz schützenswerter sind. Das AGG bleibt auch anwendbar für die in § 6 AGG genannten Personenkreise, für die das KSchG nicht gilt.

Benachteiligungsverbot im Kündigungsschutz

Dass das AGG nicht anwendbar ist, heißt nicht, dass die ihm zu Grunde liegenden Prinzipien etwa keine Anwendung fänden. Das Gesetz hat den Diskriminierungsschutz nicht aufgehoben, sondern in das Kündigungsschutzrecht verschoben.

Die Diskriminierungsverbote sind vielmehr auf Grund des Grundsatzes der richtlinienkonformen Auslegung bei der Anwendung der Kündigungsschutzregeln anzuwenden. Alle einschlägigen Richtlinien gelten nämlich auch für die Entlassungsbedingungen und damit auch für Kündigungen (s. für Unanwendbarkeit der Ausnahmebestimmung wegen Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht: ArbG Osnabrück v. 05.02.2007 - 3 Ca 721/06, nicht rechtskräftig, derzeit anhängig beim LAG Niedersachsen, Az.: 16 Sa 280/07).

Dies geschieht z.B., indem bei Kündigungsgründen, die mit der sexuellen Identität zusammen hängen können, eine genaue Prüfung stattfindet und die Identität an sich nicht als Kündigungsgrund anerkannt wird und bei der Anwendung des Rechts der krankheitsbedingten Kündigung die europarechtlichen Vorgaben hinsichtlich des Diskriminierungsverbots wegen Behinderung berücksichtigt werden sowie ein religiös bedingtes Verhalten nicht für sich genommen zum Kündigungsgrund gemacht wird.

Ein an sich gegebener Kündigungsgrund entfällt, wenn die tatsächlich ausgesprochene Kündigung zumindest auch wegen eines verbotenen Merkmals ausgesprochen wird und dies zu einer ungleichen Behandlung mit anderen Arbeitnehmern führt.

Beispiel: Ein Arbeitgeber lässt deutschen Arbeitnehmern mehr Arbeitsvertragsverstöße "durchgehen" als ausländischen. Kein Verstoß liegt dagegen vor, wenn der Arbeitgeber sich lediglich freut, dass "es" einen bestimmten Arbeitnehmer getroffen hat: Das AGG verbietet diskriminierende Handlungen, nicht diskriminierende Gedanken. Im Rahmen des allgemein Zulässigen können Kündigungsgründe nachgeschoben werden, soweit dies benachteiligungsfrei geschieht.

Jugenddiskriminierung durch Kündigungsfrist

Soweit das Kündigungsrecht allerdings ausdrückliche Regelungen enthält, bleiben sie durch das AGG unberührt, sind aber ihrerseits auf ihre Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht zu untersuchen. Das hat Bedeutung für den § 622 Abs. 2 S. 2 BGB. Nach dieser Bestimmung sind Zeiten vor dem 25. Lebensjahr bei der Berechnung der Kündigungsfrist nicht mitzurechnen. Die Regelung ist mit Europarecht unvereinbar.

Die Rahmenrichtlinie verlangt nach Art. 6 zur Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung wegen des Alters ein legitimes Ziel, einschließlich der Förderung der beruflichen Eingliederung von Jugendlichen. Eine Nichtanrechnung von Beschäftigungszeiten ist - anders als eine verringerte Kündigungsfrist bis zu einem bestimmten Alter - hier kein geeignetes Mittel.

Geht man davon aus, dass bei gesetzlichen Benachteiligungsregeln wegen des Alters das EG-Primärrecht eine Angleichung nach oben verlangt, so wäre die BGB-Regelung nicht mehr anwendbar, soweit man wegen der Gleichbehandlungsproblematik davon ausgeht, es liege ein EG-rechtlicher Bezug vor. Ansonsten wirkte sich die Rechtslage nur zu Ungunsten staatlicher Arbeitgeber aus und würde im Übrigen Ansprüche aus Staatshaftung auslösen.

Für nicht gesetzliche Kündigungsregelungen - auch in Kollektivverträgen - gilt das AGG.

Entschädigung und Schadensersatz

Im Ergebnis gilt im Bereich des allgemeinen und besonderen Kündigungsschutzes nur das Kündigungsrecht, so dass insbesondere Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG nicht anwendbar sind. Liegt in der Kündigung zugleich eine schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung, kann nach allgemeinen Regeln ein Schmerzensgeldanspruch aus allgemeiner Persönlichkeitsverletzung in Betracht kommen.