Zur Abgeltung bzw. Ausschluss von Überstunden und Mehrarbeit (09/2006)

Einleitung

In der Praxis sind Klauseln, wonach Über- oder Mehrarbeit bereits mit dem vereinbarten Gehalt abgegolten sein sollen, sehr verbreitet. Vielfach finden sich konkrete Regelungen über die Vergütung von Überstunden auch in Tarifverträgen oder in Betriebsvereinbarungen. Regelungen, wonach etwaige Überstunden mit dem Gehalt abgegolten sind, bergen die Gefahr der Benachteiligung von Arbeitnehmerinteressen und der Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern im selben Betrieb.

Von Überstunden oder Überarbeit spricht man, wenn die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit überschritten wird, die durch Kollektivvertrag (Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung) oder Arbeitsvertrag festgelegt ist. Mehrarbeit ist die über die gesetzliche Höchstarbeitszeit hinausgehende Arbeit. Für die Vergütung bestehen keine besonderen gesetzlichen Regelungen. Das Arbeitszeitgesetz (ArbZG) ist ein reines Arbeitnehmerschutzgesetz bezüglich der Länge/Dauer der Arbeitszeit und enthält keine Vergütungsregelung.

Fehlen einer vertraglichen Regelung

Der Anspruch auf Vergütung von Arbeitsstunden setzt grundsätzlich voraus, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt oder geduldet wurden oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig waren.

Ohne vertragliche Regelung gilt eine Grundvergütung für die Überstunden (üblicher Stundenverdienst; Anteil des Monatslohns) gem. § 612 Abs. 1 BGB als stillschweigend vereinbart, da der Arbeitnehmer eine quantitative Mehrleistung erbringt (vgl. BAG, Urt. v. 17.03.1982, AP BGB § 612 Nr. 33). Die bloße Kenntnis des Arbeitgebers von den Überstunden reicht jedoch nicht aus. Der Arbeitnehmer muss zumindest eine konkludente Vereinbarung über die Mehrleistung nachweisen (s. LAG Hamm, Urt. v. 10.06.1999, MDR 2000, 220). Es existiert jedoch kein allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte oder betriebsübliche Arbeitszeit zu vergüten ist.

Gem. § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung nur dann als stillschweigend vereinbart, wenn die Umstände der Dienstleistungen im Einzelfall für eine Erwartung zusätzlicher Vergütung sprechen (s. BAG, Urt. v. 03.09.1997, AP BGB § 611 Dienstreisenr. 1). Etwas anderes gilt nur für leitende Angestellte und Chefärzte bei Mehrarbeit im Rahmen ihres Aufgabenkreises, da diese grundsätzlich mit der vereinbarten Vergütung abgegolten ist (vgl. BAG, Urt. v. 17.11.1966, AP BGB § 611 leitende Angestellte Nr. 1), oder wenn es dem Arbeitnehmer oblag, Überstunden durch Freizeit selbst auszugleichen (s. BAG, Urt. v. 04.05.1994, AP TVG § 1 Tarifverträge).

Ohne besondere Kollektiv- oder einzelvertragliche Rechtsgrundlage ist der Arbeitgeber insbesondere nicht zur Zahlung eines Zuschlags für Überstunden oder Mehrarbeit verpflichtet. Insoweit braucht auch der Ausgleich von Überstunden durch Freizeitgewährung kein Zuschlag zu enthalten.

Aus einem übertariflichen oder überdurchschnittlichen Gehalt kann grundsätzlich nicht gefolgt werden, dass damit auch eine etwaige Mehrarbeit abgegolten sein soll (s. LAG HB, Urt. v. 01.09.1954, AP BGB § 611 Mehrarbeitsvergütung Nr. 1). Die Regelung über Mehrarbeitsvergütung sind seit der Aufhebung des § 15 Arbeitszeitordnung (AZO) vornehmlich den Arbeitsvertrags- und Tarifparteien vorbehalten.

Bestehen einer Regelung im Arbeitsvertrag

In Arbeitsverträgen finden sich oftmals Regelungen über den Ausschluss oder die Gewährung von Mehrarbeit- und Überstundenvergütung. Zu unterscheiden ist im Grundsatz zwischen Anordnungsbefugnisklauseln, die dem Arbeitgeber zunächst einmal die Möglichkeit geben, die Überstunden überhaupt anzuordnen, und sog. Überstundenentgeltklauseln, die die Abgeltung der angeordneten Überstunden regeln.

Es ist eine Vielfalt von sog. Überstundenentgeltklauseln anzutreffen, wobei eine Grobuntergliederung dahin gehend erfolgen kann, dass unterschieden wird zwischen:

  • Überstunden gegen Zusatzentgelt und
  • pauschalierter Überstundenabgeltungen.


Konkrete Überstundenvergütung

Konkrete Regelungen über die Vergütung von Überstunden finden sich häufig nicht in Arbeitsverträgen, sondern in Tarifverträgen oder in Betriebsvereinbarungen, wobei der Verweis auf betriebliche Regelungen durchaus üblich ist.

Eine zwingende Regelung, Über- bzw. Mehrarbeitsstunden mit einem bestimmten Zuschlag zu honorieren, besteht nicht. In arbeitsvertraglichen Regelungen werden die Höhe des Zuschlags und die Berechnungsart daher grundsätzlich der Parteivereinbarung überlassen. Die äußerste Grenze der Dispositionsfreiheit der Vertragsparteien sollte - vor Außerkrafttreten des § 15 AZO - dann erreicht sein, wenn die Zuschlagshöhe auf "Null" reduziert wurde (s. BAG, Urt. v. 03.10.1969, AP Nr. 12 zu § 15 AZO).

Pauschale Abgeltung von Überstunden

Individualabrede im Arbeitsvertrag
 
Die Vereinbarung eines Pauschalbetrags zur Abgeltung geleisteter Mehr- oder Überarbeit wird von der bisherigen Rechtsprechung prinzipiell nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit als zulässig erachtet (vgl. BAG, Urt. v. 26.01.1956 - 2 AZR 98/54). Ihre Grenze findet die Pauschalvergütung grundsätzlich lediglich in § 138 BGB. Allerdings werden derartige Pauschalvereinbarungen zunehmend, insbesondere auch wegen der intransparenten Regelung, beanstandet, weil für den Arbeitnehmer nicht von vornherein deutlich sichtbar gemacht werde, welche Teile des vereinbarten Gehaltes als Überstundenzuschlag anzusehen sei.

Die eingeräumte Gestaltungsfreiheit geht soweit, dass zur Wirksamkeit der Vereinbarung eine quotenmäßige Aufteilung zwischen Gehalt und Überarbeitszuschlag nicht verlangt wird. Nach der Rechtsprechung des BAG genügt es, wenn ein Arbeitgeber bei der Einstellung eines Arbeitnehmers diesen ausdrücklich darauf hinweist, dass etwaige Mehr- bzw. Überarbeit nicht besonders bezahlt wird, sondern durch das zugesagte Entgelt mit abgegolten ist. Das gilt auch dann, wenn nicht im Einzelnen festgelegt wurde, welcher Teil des Gehalts Pauschalabgeltung für Mehrarbeit sein soll (s. BAG, Urt. v. 26.01.1956, AP Nr. 1 zu § 15 AZO).

Wenn ein Vergleich zwischen pauschalierter Lohnabrede mit dem üblichen Lohn (vor allem dem Tariflohn) allerdings ergebe, dass ein erhebliches Missverhältnis besteht, soll die Vereinbarung einer Pauschalabgeltung indes grundsätzlich unwirksam sein (vgl. ArbG Berlin, Urt. v. 31.10.1988 - 30 Ca 314/88).

Bei einer festen, nicht erheblichen Vereinbarung von Überstunden und deren pauschalen Abgeltung kann man demzufolge über die Zulässigkeit nachdenken.

Vorformulierte Pauschalierungsabrede/AGB-Kontrolle

Vereinbarungen zur pauschalen Abgeltung von Überstunden können der AGB-Kontrolle unterliegen. Einer Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB dürfte eine pauschale Abgeltung aller Über- oder Mehrarbeit kaum standhalten. Sie dürfte gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB verstoßen. Dies gilt insbesondere dann, wenn unklar ist, welcher Vergütungsteil sich auf die Überstunden bezieht.

Mit seinem Urteil vom 28.09.2005 hat sich das BAG erstmals auch mit der inhaltlichen Ausgestaltung solcher Klauseln vor dem Hintergrund der AGB-Kontrolle beschäftigt (BAG, Urt. v. 28.09.2005 - 5 AZR 52/05). Es hat entschieden, dass eine Vereinbarung, wonach sämtliche Überstunden durch das bezahlte Bruttogehalt abgegolten werden, nach ihrem Sinn und Zweck nur die gesetzlich zulässigen Überstunden erfasst. Für darüber hinaus geleistete Überstunden kann der Arbeitnehmer daher eine gesonderte Vergütung verlangen.

Offen gelassen wurde von den Richtern aber, ob es möglich ist, durch entsprechende Klauseln eine pauschale Abgeltung der Überstunden bis zur Grenze der gesetzlich zulässigen Arbeitszeit vorzunehmen. Dagegen sprechen allerdings die grundsätzlichen Überlegungen des BAG zur pauschalen Abgeltung von Nachtarbeitszuschlägen (s. BAG, Urt. v. 31.08.2005 - 5 AZR 545/05).

In einem weiteren Urteil hat das höchste deutsche Arbeitsgericht entschieden, dass Arbeitsgerichte nicht ohne weiteres annehmen dürfen, es handelt sich bei einer im Arbeitsvertrag vereinbarten Ausschlussklausel für die Geltendmachung von Überstunden um eine Individualabrede, die der Inhaltskontrolle nach § 305 ff. BGB nicht zugänglich ist (BAG, Urt. v. 31.08.2005 - 5 AZN 580/05).

Klauseln, wie sie vor allem in Tarifverträgen zu finden sind, dürften im Zweifel nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sein, weil sie den Arbeitnehmer wegen des Fehlens einer Höchstgrenze etwaiger Überstunden bzw. das nicht erkennbare Verhältnis zwischen dem Gehalt für die normale Tätigkeit und dem zusätzlichen Entgelt für etwaige Überstunden unangemessen entgegen Treu und Glauben benachteiligen.

In besonders krasser Weise wird das Äquivalentverhältnis beeinträchtigt, wenn eine vorformulierte Kombination der Verpflichtung zur Leistung von Überstunden mit einer Pauschalierungsabrede erfolgt. Diese Vertragsgestaltung gibt dem Arbeitgeber das Recht zum einseitigen, zum Teil erheblichen Einbruch in das Gegenseitigkeitsverhältnis (s. LAG Köln, Urt. v. 20.12.2001, AuR 2002, 193).

Bei einer nicht weiter begrenzten Klausel in einem Arbeitsverhältnis mit einer betriebsüblichen Arbeitszeit von z.B. 38 Wochenstunden könnte der Arbeitgeber eine Leistung von durchschnittlich bis zu 48 Wochenstunden (§ 3 ArbZG) verlangen und damit das Gegenleistungsverhältnis um mehr als 25 Prozent verschieben. Dieser Einbruch in das synallagmatische Verhältnis, dem eine feste oder die betriebsübliche Arbeitszeit zu Grunde gelegt worden ist, benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen.

Praxistipp

Nach den obigen Ausführungen können Pauschalabgeltungsklauseln insbesondere unter den folgenden Gesichtspunkten beanstandet werden:

  • Zum einen darf die Pauschalabgeltung nicht in einem deutlichen Missverhältnis zu den angeordneten Überstunden stehen. Einer derartigen Verschiebung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung steht es gleich, dass von vornherein eine Vergütung für geleistete Mehr- bzw. Überarbeit bei gleichzeitiger Verpflichtung zur Überarbeit ausgeschlossen wird.
  • Zum anderen kann eine Pauschalierung wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam sein, wenn die Abrede kein Regelsatz zu leistenden Überstunden zu Grunde gelegt wird.
  • Dagegen schaden angemessene Über- und Unterschreitungen der Wirksamkeit der Pauschalabrede nicht.


Eine Pauschalabgeltung durch das vereinbarte Gehalt könnte wie folgt im Arbeitsvertrag aufgenommen werden:

"Mit der unter ... genannten Vergütung sind Über-, Mehr-, Sonn- und Feiertagsarbeit, soweit sie X Stunden nicht überschreiten, abgegolten."

oder

"Mit dem vereinbarten Bruttolohn sind bis zu X Überstunden monatlich abgegolten. Darüber hinaus gehende Überstunden werden durch Freizeit abgegolten. Soweit dies nicht möglich ist, beträgt die Überstundenvergütung ... Euro pro Stunde."

Nicht geeignet ist dagegen folgende Klausel:
"Durch das gezahlte Gehalt ist etwaige Überarbeit abgegolten."

Anders kann hingegen die Beurteilung ausfallen, wenn der Arbeitsvertrag erkennbar eine Überstundenpauschale enthält. Hier wird der Nachteil der Überstundenanordnung durch eine pauschale Abgeltung kompensiert. Hier kann beispielsweise problematisch werden, wenn der Umfang der tatsächlich geleisteten Mehrarbeit in keinem angemessenen Verhältnis zur geleisteten Pauschale steht. Die Klausel zur Abgeltung durch eine konkrete Überstundenpauschale kann wie folgt erfolgen:

"Der AN ... erhält als Grundgehalt monatlich ... Euro brutto. Zur Abgeltung etwaiger Überstunden erhält der AN ... zusätzlich eine Pauschale von ... Euro, die ausgehend vom Grundgehalt monatlich bis zu 20 Überstunden abgelten soll."

Mehrarbeitsvergütung durch Freizeitgewährung

Neben der finanziellen Pauschalvergütung gibt es auch die Möglichkeit, etwaige Mehrarbeit durch Freizeitgewährung auszugleichen (s. BAG, Urt. v. 07.12.1982, AP Nr. 8 zu § 17 BAT). Arbeitsverträge und Tarifverträge sehen oftmals vor, dass anfallende Überstunden durch Freizeitgewährung abzugelten sind. Der Freizeitausgleich erfordert grundsätzlich eine diesbezügliche Vereinbarung, d.h. einseitig kann der Arbeitgeber keine Freizeit aufdrängen.

Das BAG hat zu § 17 Abs. 5 BAT, wonach Überstunden grundsätzlich bis zum Ende des nächsten Kalendermonats in Freizeit abzugelten sind, die Ansicht vertreten, dass der Angestellte anschließend Anspruch auf Überstundenvergütung habe. Allerdings könne der Arbeitgeber mit Einverständnis des Angestellten auch nach Ablauf des Ausgleichszeitraums mit befreiender Wirkung bezahlte Freizeit gewähren (s. BAG, Urt. v. 07.12.1982 - 3 AZR 1218/79).

Mit seinem Urteil vom 18.09.2001 hat das BAG des Weiteren entschieden, dass ein bereits entstandener Anspruch auf Überstundenvergütung nicht durch einseitige Freistellung von der Arbeit erfüllt werden kann, wenn keine Ersetzungsbefugnis vereinbart ist (s. BAG, Urt. v. 18. 09.2001 - 9 AZR 307/00).

Überstundenregelung in Betriebsvereinbarung

Eine konkrete Regelung über die Vergütung von Überstunden kann sich auf Betriebsebene auch in einer Betriebsvereinbarung finden. Insoweit ist der Verweis auf betriebliche Regelungen durchaus üblich.

Mit dem Abschluss einer Betriebsvereinbarung verzichtet der Betriebsrat nicht in unzulässiger Weise auf sein Mitbestimmungsrecht, wenn in ihr zwar keine Voraussetzungen für die Anordnung von Überstunden im Einzelfall, aber detaillierte Regelung zu deren Umfang und Verteilung vorgesehen sind (vgl. BAG, Urt. v. 03.06.2003 - 1 AZR 349/02). Eine Betriebsvereinbarung kann also grundsätzlich eine ausreichende Grundlage für die Anordnung von Überstunden sein. Allerdings ist zu beachten, dass in der Betriebsvereinbarung eine detaillierte Regelung zu deren Umfang und Verteilung der Überstunden vorgesehen sein muss.

Rechtsfolgen bei unzulässig pauschalierter Mehrarbeit- und Überstundenvergütung

Ist die Verpflichtung zur Überarbeit im Kombination mit dem Ausschluss oder der unzureichenden Abgeltung von Überarbeit unwirksam, stellt sich die Frage der Lückenfüllung.

Grundsätzlich erfolgt die Lückenfüllung durch die Vorschrift des § 612 Abs. 2 BGB als Grundnorm des dispositiven Rechts. Zu vergüten ist hiernach das "Übliche". Für Arbeitnehmer ist die tarifliche Vergütung üblich, sofern ein die gleiche Arbeit regelnder Tarifvertrag vorhanden ist. Auch für die Vergütung für Über- und Mehrarbeit ist dann auf den Stundensatz für die regelmäßige Arbeitszeit zurückzugreifen. Das Gleiche gilt im Grundsatz für AT-Angestellte.

Gerichtliche Geltendmachung von Überstunden

Zur Begründung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung hat der Arbeitnehmer im Einzelnen darzulegen, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten er über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat. Der Arbeitnehmer muss vortragen, von welcher Normalarbeitszeit er ausgeht und dass er tatsächlich gearbeitet hat. Er hat auch dazulegen, wann und wie lange er an den einzelnen Tagen Pause gemacht hat und ggf. aus welchen konkreten Gründen er an anderen Tagen keine Pausen nehmen konnte

Ist streitig, ob Arbeitsleistungen erbracht wurden, hat der Arbeitnehmer darzulegen, welche geschuldete Tätigkeit er ausgeführt hat. Je nach der Einlassung des Arbeitgebers besteht eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Der Anspruch auf Überstundenvergütung setzt des Weiteren voraus, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt oder geduldet wurden oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig waren (vgl. BAG, Urt. v. 25.05.2005 - 5 AZR 319/04).

Praxistipp

Die Frage zur Überstunden- und Mehrarbeitsvergütung sollte nach Voraussetzung und Umfang möglichst klar geregelt werden, um Streitigkeiten zu vermeiden.

Arbeitgebersicht

Soweit keine anderen kollektiven Regelungen bestehen, empfiehlt sich eine Verpflichtung zur Leistung von Überstunden oder Mehrarbeit einzelvertraglich zu vereinbaren, da sie ansonsten nur in außergewöhnlichen Fällen und in Notfällen abverlangt werden können. Um zu vermeiden, dass Arbeitnehmer "im eigenen Interesse" Überstunden oder Mehrarbeit leisten, sollte klar definiert werden, dass es der Anordnung durch den Arbeitgeber bedarf. Unabdingbar ist daher aus Arbeitgebersicht zum einen, eine Verpflichtung zur Ableistung von Überstunden oder Mehrarbeit in den Arbeitsvertrag mit aufzunehmen, ferner, dass diese seiner Anordnung bedürfen.

Arbeitnehmersicht

Für den Arbeitnehmer wiederum ist es unabdingbar, vertraglich zu definieren, ob und wie viel Überstunden durch die vereinbarte Vergütung mit abgegolten sind bzw. wie die Überstunden vergütet werden.

Folgende Überstundenpauschalklausel wird empfohlen:

  1. "Ansprüche auf Freizeitausgleich, Vergütung und Zuschlägen für etwaige Mehrarbeit sowie Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit bestehen nur, wenn die Tätigkeit vom Arbeitgeber angeordnet oder genehmigt worden ist."

  2. Zur Abgeltung etwaiger Mehrarbeit erhält der Mitarbeiter eine monatliche Pauschale in Höhe von ... Euro. Mit dieser Pauschale werden bis zu ... Überstunden im Monat abgegolten. Darüber hinaus gehende genehmigte Überstunden werden durch Freizeitgewährung ausgeglichen. Die Pauschalabgeltung kann von beiden Parteien mit einem Monat Kündigungsfrist gekündigt und die Ablösung durch eine Einzelabrechnung oder die Anpassung der Pauschale verlangt werden, sofern die tatsächlichen Grundlagen der Pauschalabgeltung sich nicht nur geringfügig verändert haben."


Fazit

Eine Vertragsgestaltung ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Pauschalabgeltung in einem angemessen Verhältnis zu den tatsächlich geleisteten Überstunden steht. Prinzipiell ist allerdings bei einer Pauschalabgeltung eine unangemessene Benachteiligung nicht ausgeschlossen. Eine Entscheidung des BAG über Pauschalabgeltungsklauseln von Überstunden (bis zur Grenze der gesetzlich zulässigen Arbeitszeit) bleibt abzuwarten.

Über den Autor:
Guido Wurll,
Fachanwalt für Arbeitsrecht und Wirtschaftsmediator

© arbeitsrecht.de - (gw)

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