Versteckte Fallen bei einer unwiderruflichen Freistellung (24/2005)

Vorbemerkung

In der Besprechung der Spitzenverbände der Krankenkassen, des VDR und der BA über Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs vom 05./06. Juli 2005, ging es um die Frage des Fortbestandes des versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses bei Verzicht des Arbeitgebers auf die Arbeitsleistung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts.

In Aufhebungs- und Abwicklungsverträgen oder ggf. auch in einer separaten Vereinbarung nach einer Kündigung wird häufig vereinbart, dass der Arbeitnehmer ab einem bestimmten Zeitpunkt bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt ist. Diesbezüglich wollen die Teilnehmer der genannten Besprechung davon ausgehen, dass ab dem Beginn der Freistellung eine Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherung nicht mehr vorliege.

Mit dem Ende des versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses würde dementsprechend auch die Verpflichtung des Arbeitgebers entfallen, die Abgaben zur Sozialversicherung (Kranken- und Pflegeversicherung, Rentenversicherung, Arbeitslosenversicherung) weiterhin abzuführen. Dies kann zu erheblichen Nachteilen für den Arbeitnehmer führen.

Rechtslage

Voraussetzung für den Fortbestand eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses war nach ständiger Rechtsprechung, dass auf der einen Seite der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft dem Arbeitgeber gegen Vergütung zur Verfügung stellt und auf der anderen Seite der Arbeitgeber über die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers rechtlich und tatsächlich verfügt. (vgl. u.a. Urteile des Bundessozialgerichts vom 18.09.1973 - 12 RK 15/72 -, USK 73151, und vom 31.08.1976 - 12/3/12 RK 20/74 -, USK 7698).

Nur im Hinblick auf vorübergehende Arbeitsunterbrechungen mit Entgeltzahlung - wie etwa bei bezahltem Urlaub oder Entgeltfortzahlung im Falle der Arbeitsunfähigkeit - ist vom Weiterbestehen des versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses auszugehen. § 7 Abs. 3 SGB IV schreibt vor, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt als fortbestehend gilt, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt (z.B. bei unbezahltem Urlaub, Arbeitsbummelei, Streik oder Aussperrung) fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis wird auch angenommen, wenn in einem Arbeitsgerichtsurteil oder arbeitsgerichtlichem Vergleich das Ende des Arbeitsverhältnisses auf einen Zeitpunkt nach Beendigung der tatsächlichen Arbeitsleistung festgelegt und über den Zeitpunkt der tatsächlichen Arbeitsleistung hinaus Arbeitsentgelt gezahlt wird.

Schließlich besteht auch bei einer Insolvenz des Arbeitgebers das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis für freigestellte und weiterhin dienstbereite Arbeitnehmer nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis zum Ablauf der für das Arbeitsverhältnis maßgebenden Kündigungsfrist fort.

Wenn jedoch im gegenseitigen Einvernehmen unwiderruflich auf die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung verzichtet wird (z.B. durch einen Aufhebungsvertrag bzw. Abwicklungsvertrag), so soll es an zweiseitigen Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber fehlen. Der Arbeitnehmer ist nicht mehr verpflichtet, seine Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitgeber kann nicht mehr über die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers verfügen. Nach Auffassung der Besprechungsteilnehmer soll daher das Beschäftigungsverhältnis im Sinne der Sozialversicherung bei einer unwiderruflichen Freistellung von der Arbeitsleistung mit dem letzten Arbeitstag, an dem der Arbeitnehmer zur Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet ist, enden. Denn in diesen Fällen endet auf Seiten des Arbeitnehmers die Weisungsgebundenheit und auf Seiten des Arbeitgebers das Weisungsrecht.

Gleichwohl sei dem Arbeitnehmer bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses das geschuldete Arbeitsentgelt fortzuzahlen - nur die Sozialversicherungsbeiträge wären nicht mehr zu leisten. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Sperrzeitenregelung (BSG, Urteile v. 25.04.2002 - B 11 AL 65/01 R und vom 18.12.2003 - B 11 AL 35/03 R).

Konsequenzen

Liegt also eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über eine unwiderrufliche Freistellung vor, so wäre der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitnehmer von der Sozialversicherung abzumelden. Auf der anderen Seite wäre der Arbeitnehmer nicht mehr Beschäftigter im Sinne der Sozialversicherung, er könnte also, sofern die Anspruchsvoraussetzungen vorliegen, unmittelbar mit Beginn der unwiderruflichen Freistellungsphase auch Arbeitslosengeld beziehen mit entsprechendem sozialversicherungsrechtlichen Schutz.

Da jedoch wegen des Abschlusses von Aufhebungs- und Abwicklungsverträgen und der damit verbundenen Arbeitsaufgabe häufig die Verhängung einer Sperrzeit droht, wird die Wirkung der Vereinbarung oft dahin gehen, dass der Arbeitnehmer während der Freistellungsphase keinen Anspruch auf Bezug von Arbeitslosengeld hat und somit auch keine sozialversicherungsrechtliche Absicherung besteht. In diesem Fall müsste der Arbeitnehmer selbst für seine Kranken- und Pflegeversicherung sorgen und sich freiwillig weiterversichern. Gegebenenfalls können auch freiwillige Beiträge zur Rentenversicherung erfolgen. Beiträge zur Arbeitslosenversicherung können für diese Zeit nicht erbracht werden.

Auch in Fällen, in denen der Arbeitnehmer sich überhaupt nicht arbeitslos melden möchte, z.B. weil er den Aufhebungsvertrag abgeschlossen hat, um eine unmittelbar im Anschluss an das rechtliche Ende des alten Anstellungsverhältnisses neue Stelle anzutreten, müsste der Arbeitgeber keine Sozialversicherungsbeiträge für den Zeitraum der unwiderruflichen Freistellung leisten.

Nur für den Zeitraum in der unwiderruflichen Freistellungsphase, auf den laut Vereinbarung offene Urlaubsansprüche und Freizeitausgleichsansprüche angerechnet werden sollen, besteht diese Problematik nicht. Denn in diesem Falle ist vom Fortbestand des versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses auszugehen.

Lösungsvorschläge

Diese Konsequenzen können vermieden werden, wenn an Stelle der unwiderruflichen Freistellung eine widerrufliche Freistellung vereinbart wird. Wichtig ist, in diesem Fall etwaigen Resturlaub und Freizeitausgleich ausdrücklich zu gewähren und den Zeitraum festzulegen. Auf Arbeitnehmerseite hat die widerrufliche Freistellung jedoch zur Folge, dass der Arbeitgeber ihn jederzeit wieder zu Arbeitsleistung verpflichten könnte.

Es bliebe dem Arbeitgeber auch die Möglichkeit einer einseitigen unwiderruflichen Freistellung von der Arbeitsleistung, die nicht im Zusammenhang mit dem Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrag steht. Da hier keine Vereinbarung vorliegt und der Arbeitnehmer nicht nach außen kundgibt, dass er auf seinen Beschäftigungsanspruch verzichtet, sondern der Arbeitgeber sich im einseitigen Annahmeverzug befindet, liegt ein gegenseitiges Einvernehmen nicht vor. Nachteilig ist, dass sich in diesem Fall der Arbeitnehmer eventuell auf einen Beschäftigungsanspruch berufen könnte.

Möglich wäre es außerdem, den finanziellen Verlust, den der Arbeitnehmer erleidet, im Rahmen einer höheren Abfindung zu berücksichtigen. Auch könnte eine Vereinbarung getroffen werden, dass der Arbeitgeber Zuschüsse zur Kranken- und Pflegeversicherung und gegebenenfalls zur Rentenversicherung leistet. Dies hat jedoch den Nachteil, dass die freiwilligen Beträge unter Umständen auf Grund einer anderen Bemessungsgrundlage höher ausfallen. Außerdem sind die Zuschüsse des Arbeitgebers nicht steuerfrei, so dass die wirtschaftliche Gesamtbelastung höher ist. Nicht zuletzt kann sich die verkürzte Beschäftigungszeit nachteilig auf den Anspruch auf Arbeitslosengeld auswirken.

Sollte eine Regelung über eine unwiderrufliche Freistellung in einem gerichtlichen Vergleich getroffen worden sein, in dem das Ende des Arbeitsverhältnisses auf einen bestimmten Termin festgesetzt wurde, besteht auch das Beschäftigungsverhältnis im sozialversicherungsrechtlichen Sinne bis dahin fort. Im Rahmen eines Kündigungsschutzverfahrens kann somit der Nachteil einer außergerichtlichen Einigung über eine unwiderrufliche Freistellung vermieden werden.

Im Einzelfall sollte eine genaue Prüfung durchgeführt werden, welcher Weg der günstigste und erfolgversprechendste ist. Sollte eine unwiderrufliche Freistellung vereinbart werden, so sollte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer allerdings in jedem Fall auf die hiermit verbundenen Konsequenzen ausdrücklich hinweisen oder ihn auffordern, sich selbst zu informieren, um möglichen Schadensersatzansprüchen des Arbeitnehmers vorzubeugen.

Über die Autorin:
Stefanie Konnert,
Rechtsanwältin

© arbeitsrecht.de - (sk)

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