Einleitung

Die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung eines Bewerbers wurde in der ständigen Rechtsprechung des BAG bislang als zulässig angesehen.
Nach Erlass der Richtlinie 2000/78/EG, die die Diskriminierung eines Arbeitnehmers wegen einer Behinderung untersagt und der daraufhin erfolgten Einführung des § 81 Abs.2 SGB IX, wird dieses Fragerecht des Arbeitgebers überwiegend abgelehnt  (Zur Problematik des Fragerechts vgl. u.a. BAG, EzA, § 123, 41; bejahend Schaub, NZA 2003, S.299 (301); ablehnend Messingschlager, NZA 2003, S.301ff.; Joussen, NJW 2003, 2857ff.; differenzierend dagegen Brors, Der Betrieb 2003, S.1734).

Relevant ist dies bei wahrheitswidriger Verneinung. Folgt man der bisherigen Rechtsprechung, ist dem Arbeitgeber grundsätzlich die Anfechtung des Arbeitsvertrages möglich.

Ausgangssituation

Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer zur wahrheitsgemäßen Beantwortung von Fragen verpflichtet, für die ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis besteht. Insoweit darf der Arbeitgeber den Bewerber grundsätzlich nach solchen Behinderungen fragen, die die konkret auszuübende Tätigkeit beeinträchtigen. Davon zu unterscheiden ist jedoch die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft eines Bewerbers.

Das BAG begründete ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers vor allem mit der rechtlichen und wirtschaftlichen Tragweite und den betrieblichen Auswirkungen, die durch die Beschäftigung Schwerbehinderter für den Arbeitgeber entstehen (Anpassung des Arbeitsplatzes, Kündigungsfristen, Urlaub, etc.). Auf den ersten Blick vergleichbar erscheint die Frage nach der Schwangerschaft einer Bewerberin. Hier hat das BAG in Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH entschieden, dass diese Frage unzulässig sei. Es bestehe kein berechtigtes Interesse, da die Schwangerschaft nur vorübergehende finanzielle Belastungen für den Arbeitgeber bringe und in § 611a BGB ein ausdrückliches Benachteiligungsverbot normiert sei.

Neue Rechtslage

Durch die Einführung des § 81 II SGB IX in ausdrücklicher Anlehnung an § 611a BGB hat der Gesetzgeber ein Benachteiligungsverbot auch für Schwerbehinderte normiert. Damit ist ein wichtiges Argument des BAG für die Zulässigkeit der Frage nach der Schwerbehinderung weggefallen.

Es gibt jedoch nach wie vor Argumente, die für ein Fragerecht des Arbeitgebers sprechen, die von der gegenteiligen Ansicht u.E. nicht berücksichtigt werden:

• Nach § 71 SGB IX hat der Arbeitgeber eine bestimmte Anzahl an Schwerbehinderten zu beschäftigen. Tut er dies nicht, ist er zu Ausgleichszahlungen verpflichtet. Diese Regelung setzt die Kenntnis von der Schwerbehinderteneingenschaft des Arbeitnehmers voraus. Hat der Arbeitgeber seine Quote bislang nicht erfüllt, ist eine Diskriminierung gegenüber einem schwerbehinderten Bewerber kaum zu befürchten. Steht ihm das Fragerecht nicht zu, ist sogar der Fall denkbar, dass er - unwissend - die Quote erfüllt und auf Grund seiner Unkenntnis trotzdem Ausgleichszahlungen leistet.
  
  
• Die öffentliche Hand sieht auf Grund ihrer besonderen Fürsorgepflicht die bevorzugte Einstellung behinderter Bewerber bei gleicher Qualifikation vor. Dies setzt die Kenntnis von der Schwerbehinderung voraus.
  
  
• In Betracht kommen darüber hinaus Fälle, in denen der Arbeitgeber bei nachträglicher Kenntnis von der Behinderung den Arbeitsplatz aus tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gründen nicht behindertengerecht ausgestalten kann. Damit ist weder dem Arbeitgeber noch dem Arbeitnehmer gedient.
  
  
• Eine Ablehnung des Fragerechts bevorzugt ausschließlich die behinderten Bewerber, deren Behinderung nicht sichtbar ist und führt somit zu einer Ungleichbehandlung behinderter Menschen untereinander.
  
  
• Fraglich ist, ob durch die Ablehnung des Fragerechts tatsächlich das u.a. mit dem Benachteiligungsverbot bezweckte Ziel des Gesetzgebers - eine Erhöhung der Einstellungsquote behinderter Menschen - eintreten würde. Die Gegner des Fragerechts gehen davon aus, dass der Arbeitgeber die Frage nach der Behinderung typischerweise nur stelle, um wirtschaftliche Nachteile und organisatorische Belastungen zu vermeiden.
  
  Dies unterstellt, ist schwerlich vorstellbar, dass ein Arbeitgeber beim Verdacht der Behinderung eines Bewerbers ohne Aufklärungsmöglichkeit diesen Bewerber einstellt, da für ihn die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen der Einstellung nicht überschaubar wären. Eine Erhöhung der Einstellungsquote behinderter Menschen wird sich deshalb eher durch finanzielle Förderung erreichen lassen.
  

Aussicht

Die genannten Argumente zeigen, dass der Gesetzgeber zur Förderung der Einstellung Schwerbehinderter einerseits die Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderung voraussetzt. Andererseits wird das Diskriminierungsverbot am ehesten durch die Unkenntnis des Arbeitgebers von der Behinderung gewährleistet. Dieses Dilemma scheint zur Zeit - auch trotz differenzierender Lösungsangebote (s. Brors, Der Betrieb 2003, S.1734) - nicht auflösbar zu sein.

Eine verbindliche Klärung dürfte erst durch den nächsten vom BAG zu entscheidenden Fall zu erwarten sein.

Über die Autorin:
Christiane Ordemann,
Fachanwältin für Arbeitsrecht