Grundsätze

Das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) legt in § 78a fest, dass Auszubildende, die Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV), des Betriebsrats, der Bordvertretung oder des Seebetriebsrats sind, nach Beendigung ihres Berufsausbildungsverhältnisses grundsätzlich in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit übernommen werden.

Das Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) enthält in seinem für den Bundesdienst geltenden § 9 für Auszubildende, die Mitglied einer Personalvertretung oder einer JAV sind, eine dem § 78a BetrVG nachgebildete Regelung, die nach § 107 S. 2 BPersVG in den Geltungsbereichen der Landespersonalvertretungsgesetze (LPersVG) entsprechend anzuwenden ist. Die genannten Schutzvorschriften sind spezielle Ausformungen des allgemeinen Benachteiligungsverbots des § 78 BetrVG bzw. der §§ 8, 107 S. 1 BPersVG, die im Sozialstaatsprinzip begründet sind  (vgl. Kittner, in: Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, Kommentar für die Praxis, 9. Aufl. 2004, § 78a Rn. 1 ff.; Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, BPersVG, Kommentar für die Praxis, 5. Aufl. 2004, § 9 Rn. 1).

Besonderheiten

Inhaltlich weicht § 9 BPersVG in zwei wichtigen Punkten von § 78a BetrVG ab:

• Erstens bezieht sich § 78a BetrVG nicht nur auf Ausbildungsberufe, die nach den §§ 25 ff. BBiG staatlich anerkannt sind, sondern erstreckt sich auch auf Ausbildungsverhältnisse, die tariflichen Regelungen entsprechen und eine geordnete Ausbildung von mindestens zwei Jahren vorsehen (BAG v. 23.06.83 - 6 AZR 595/80 -, AP Nr. 10 zu § 78a BetrVG 1972), sowie (was allerdings streitig ist) auf Volontäre und Praktikanten (vgl. Kittner, a.a.O., § 78a Rn. 4 m.w.N.). Dagegen beschränkt sich § 9 BPersVG nach seinem Abs. 1 ausdrücklich auf Beschäftigte, die in einem Berufsausbildungsverhältnis nach dem Berufsbildungsgesetz, dem Krankenpflegegesetz oder dem Hebammengesetz stehen.
• Zweitens ist nach § 9 I BPersVG eine erfolgreiche Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses erforderlich, während nach § 78a BetrVG die Beendigung genügt, mit der Folge, dass der Auszubildende im Bereich der Betriebsverfassung trotz fehlender Abschlussprüfung dann einen Übernahmeanspruch hat, wenn der Arbeitgeber Arbeitsplätze für an- oder ungelernte Arbeitnehmer frei hat (vgl. Kittner, a.a.O., § 78a Rn. 35 m.w.N.).
  

Beide Vorschriften sehen (jeweils in Abs. 3) einen nachwirkenden Schutz ausgeschiedener Mitglieder vor, wenn deren Berufsausbildungsverhältnis vor Ablauf eines Jahres nach der Beendigung der Mitgliedschaft in dem betreffenden Vertretungsorgan (erfolgreich) endet. Ihrem Schutzzweck entsprechend gelten die Vorschriften auch für Ersatzmitglieder (vgl. Kittner, a.a.O., § 78a Rn. 6 ff.; Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, a.a.O., § 9 Rn. 3, 10).

Nach beiden Vorschriften ist der Arbeitgeber verpflichtet, einem geschützten Auszubildenden, den er nicht zu übernehmen beabsichtigt, dies spätestens drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich mitzuteilen (jeweils Abs. 1). Der Auszubildende ist berechtigt, innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich vom Arbeitgeber seine Weiterbeschäftigung zu verlangen. Ein form- und fristgerechtes Verlangen hat zur Folge, dass zwischen dem Auszubildenden und dem Arbeitgeber im Anschluss an das (erfolgreiche) Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet gilt (jeweils Abs. 2).

Verfahrensrecht

Der Arbeitgeber kann den Übergang des Ausbildungsverhältnisses in ein Arbeitsverhältnis nur durch die jeweils in Abs. 4 geregelte Herbeiführung einer gerichtlichen Entscheidung verhindern: vor Beendigung der Ausbildungsverhältnisses kann er die Feststellung beantragen, dass ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, nach Beendigung der Ausbildungszeit kann er (spätestens bis zum Ablauf von zwei Wochen) die Auflösung des bereits begründeten Arbeitsverhältnisses beantragen (vgl. Kittner, a.a.O., § 78a Rn. 26 ff.; Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, a.a.O., § 9 Rn. 11 ff.). Dabei ist im Bereich der Betriebsverfassung das Arbeitsgericht, im Bereich der Personalvertretung das Verwaltungsgericht anzurufen.

Der Antrag nach § 78a IV BetrVG ist im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren (§§ 2a, 80 ff. ArbGG) zu verfolgen (Kittner, a.a.O., § 78a Rn. 41), der Antrag nach § 9 IV BPersVG i.d.R. im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren. Letzteres ergibt sich für den Bund aus § 83 II BPersVG, für die Länder aus dem jeweiligen LPersVG; lediglich nach dem LPersVG für Rheinland-Pfalz sind die Verfahrensvorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung anzuwenden (Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, a.a.O., § 83 Rn. 4a, 18 ff., 126; § 107 Rn. 4). Im dritten Rechtszug entscheidet das Bundesarbeitsgericht bzw. das Bundesverwaltungsgericht.

Arbeitgeber i.S.d. § 9 IV BPersVG ist derjenige, der bei einem Vertragsabschluss Vertragspartner des Arbeitnehmers wäre, im Allgemeinen also die Anstellungskörperschaft (BVerwG v. 02.11.94 - 6 P 39.93 -, PersR 95, 170). Dabei handelt für den Arbeitgeber wirksam nur derjenige, der ihn gerichtlich zu vertreten hat. Stellt nicht der gesetzliche Vertreter des Arbeitgebers, sondern ein ihm unterstellter Beschäftigter den Feststellungs- oder Auflösungsantrag, so hat dieser (entgegen § 89 II ZPO) innerhalb der Ausschlussfrist von zwei Wochen nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses eine vom gesetzlichen Vertreter ausgestellte schriftliche Vollmacht einzureichen (BVerwG v. 01.12.03 - 6 P 11.03 -, PersR 04, 60).

Das Arbeits- bzw. Verwaltungsgericht darf dem Feststellungs- oder Auflösungsantrag nur stattgeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann. Bei der Auslegung dieser Voraussetzung kommen in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung öffentlich-rechtliche Besonderheiten zum Tragen (vgl. Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, a.a.O., § 9 Rn. 15 f. m.w.N.).

Danach kann die Weiterbeschäftigung aufgrund einer vom Haushaltsgesetzgeber festgelegten oder veranlassten Stellenbesetzungssperre unzumutbar sein (BVerwG v. 30.10.87 - 6 P 25.85 -, PersR 88, 47, und v. 13.09.01 - 6 PB 9.01 -, PersR 01, 524). Stehen nicht genügend ausbildungsadäquate Arbeitsplätze zur Verfügung, kann sich die Unzumutbarkeit im Hinblick auf das Leistungsprinzip (Art. 33 II GG) auch daraus ergeben, dass ein Mitbewerber objektiv wesentlich fähiger und geeigneter ist als das (frühere) Mitglied der Personalvertretung oder der JAV, was dann angenommen wird, wenn dieses in der Abschlussprüfung um deutlich mehr als eine Notenstufe schlechter abgeschnitten hat (BVerwG v. 09.09.99 - 6 P 5.98 -, PersR 00, 156, und v. 17.05.00 - 6 P 9.99 -, PersR 00, 421).

Über die Autoren:
Lothar Altvater,
Manfred Peiseler,
Fachanwalt für Arbeitsrecht