Verlängerung der Probezeit (23/2002)

In Fällen einer sechsmonatigen Probezeit stellt sich immer wieder die Frage, ob eine darüber hinausgehende Erprobung des Arbeitnehmers möglich ist.Gesetzlich ist dies nur maximal sechs Monate lang möglich (§ 622 III BGB). Bei Verlängerungen der Probezeit darüber hinaus ist die Probezeit häufig sinnlos, da in Betrieben mit mehr als fünf Arbeitnehmern nach sechsmonatiger Wartezeit der allgemeine Kündigungsschutz des § 1 I KSchG greift. Hierfür kommt es nicht darauf an, ob die Erprobung des Arbeitnehmers beendet worden ist.

Nach § 14 Abs. 1 Nr. 5 TzBfG ist eine Befristung zur Erprobung zwar als sachlicher Grund anerkannt, jedoch dürfte dies nur für die anfängliche Probezeit von maximal sechs Monaten gelten, da dies ansonsten der gesetzlichen Wertung des § 622 III BGB und des § 1 KSchG widersprechen würde. Eine Befristung ohne sachlichen Grund für die Dauer von bis zu zwei Jahren nach § 14 II S. 1 TzBfG kommt bei anfänglicher unbefristeter Beschäftigung nicht in Betracht.

Mit seinem Urteil vom 07.03.2002 zeigt das BAG neue Wege auf, wie der Arbeitgeber vom Faktischen her die Probezeit verlängern kann, ohne in Konflikt mit dem Kündigungsschutzgesetz zu kommen.

Der Entscheidung (DB 2002, 1997) lag der Sachverhalt zu Grunde, dass der Kläger unbefristet seit knapp einem halben Jahr bei dem beklagten Arbeitgeber tätig gewesen war. In einem Personalgespräch unmittelbar vor der sechsmonatigen Probezeit einigte man sich darauf, dem Mitarbeiter eine weitere Einarbeitungszeit von vier Monten einzuräumen.

Zu diesem Zweck wurde ein Auflösungsvertrag abgeschlossen, nach dem das Arbeitsverhältnis nach Ablauf dieser weiteren vier Monate aufgelöst werden sollte. Es wurde außerdem vereinbart, dass der Auflösungsvertrag in beiderseitigem Einvernehmen zurückgezogen werden sollte, wenn der Arbeitnehmer die geforderte Arbeitsleistung in vollem Umfange bis zum Endzeitpunkt erfüllen würde. Der Arbeitnehmer hatte nach Ablauf der Auslauffrist auf Feststellung geklagt, dass das Arbeitsverhältnis nicht auf Grund des Auflösungsvertrages beendet worden sei. Die Klage wies das BAG in letzter Instanz ab.

Der vorsorgliche Auflösungsvertrag mit Wiedereinstellungszusage mit einer Frist von vier Monaten wurde vom BAG nicht als Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes angesehen, weil der Auflösungsvertrag innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses abgeschlossen wurde, damit zu einer Zeit zu der noch kein Kündigungsschutz bestand. Während der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 I KSchG gelte der Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Sehe der Arbeitgeber die sechsmonatige Probezeit als nicht bestanden an, könne er regelmäßig, ohne rechtsmissbräuchlich zu handeln, anstelle der Kündigung innerhalb der kurzen Frist des § 1 I KSchG, dem Arbeitnehmer eine Bewährungschance geben, indem er mit einer überschaubaren, längeren Kündigungsfrist kündige und dem Arbeitnehmer für den Fall seiner Bewährung eine Wiedereinstellung zusage.

Die Einräumung einer Kündigungsfrist von vier Monaten, die unterhalb der längsten tariflichen Kündigungsfrist liege und eine Chance auf weitere Bewährung gebe, sei angesichts des Zwecks der längeren Kündigungsfrist nicht zu beanstanden.

Diese Grundsätze seien auch auf den vorsorglichen Aufhebungsvertrag anzuwenden. Bei Offenlegung, dass die Probezeit als nicht bestanden vom Arbeitgeber bewertet werde, ersetze der abgschlossene Aufhebungsvertrag eine zulässige Arbeitgeberkündigung während der Wartezeit des § 1 KSchG. Deshalb sei weder der Kündigungsschutz tangiert noch sei ein sachlicher Grund für den Aufhebungsvertrag erforderlich. Es liege keine Umgehung der Befristungskontrolle oder des Kündigungsschutzes vor.

Daraus schließt Lembke, dass vor Ablauf der Probezeit und der Sechs-Monats-Frist des § 1 KSchG mit einer längeren, unterhalb der längsten einschlägigen tariflichen oder gesetzlichen Kündigungsfrist gekündigt werden könne, wobei die Länge der Kündigungsfrist nicht allein oder überwiegend im Interesse des Arbeitgebers liegen dürfe. Er ist der Auffassung, dass zur weiteren Erprobung im Regelfall ein Zeitraum von vier Monaten ausreichend sein dürfte. Als Obergrenze dürfte nach dem Urteil des BAG die längste gesetzlich oder tariflich mögliche Kündigungsfrist anzusehen sein.

Ferner wird es im Einzelfall darauf ankommen, um was für eine Tätigkeit es sich handelt. Es sind durchaus Tätigkeiten denkbar, bei denen eine Erprobung auch durchaus ein Jahr andauern kann. Hier wird es sicherlich auf den konkreten Einzelfall ankommen. Für einfache Tätigkeiten wird eine Verlängerung um sechs Monate sicherlich nicht zulässig sein.

Der vorsorgliche Aufhebungsvertrag mit bedingter Wiedereinstellungszusage geht darüber hinaus. Über den Umweg des Aufhebungsvertrages vorgenommene Befristungen von mehreren Jahren wie etwa bei dem dem Urteil des BAG vom 12.01.2000 zu Grunde liegenden Fall, dürften sicherlich nicht zulässig sein.Lembke fordert, entsprechend den Ausführungen zur Kündigung mit Auslauffrist und bedingter Wiedereinstellungszusage, dass der Zeitraum bis zum Beendigungstermin ebenfalls unterhalb der längsten Kündigungsfrist liegen muss, den Zweck der Erprobung oder weiteren Einarbeitung dienen und im Hinblick auf diesen Zweck objektiv angemessen sein muss.

Ist hingegen Grund für den Aufhebungsvertrag eine befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, was daran zu erkennen sei, dass die jeweilige Kündigungsfrist um ein Vielfaches überschritten werde und es an weiteren Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fehle, so dürfte eine Umgehung des Kündigungsschutzes und der Befristungskontrolle vorliegen.

Lembke weist jedoch darauf hin, dass der Weg des vorsorglichen Aufhebungsvertrages in der Praxis den Nachteil hat, dass der Arbeitnehmer selbst das Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 144 I Nr. 1 SGB III löse und daher das Risiko einer Sperrzeit trage. Er weist auch auf die Gefahr hin, dass der Arbeitnehmer sein angebliches Widerrufsrecht nach § 312 in Verbindung mit § 355 BGB n. F. ausübe und dadurch die Beendigungswirkung des Aufhebungsvertrages beseitigt werde. Lembke schließt daraus, dass der Weg der vorsorglichen Kündigung mit längerer sozialer Auslauffrist der vorzugswürdige Weg sei.

Dies ist jedoch nach Auffassung der Unterzeichnerin nicht der flexibelste Weg. Beiden Seiten - im Hinblick auf eine evtl. vom Arbeitsamt zu verhängende Sperrzeit - dürfte es daher am meisten entgegenkommen, wenn der Weg über ein befristetes Probearbeitsverhältnis gewählt wird. Eine solche Befristung wäre nach § 14 II TzBfG bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig.

Bis zu dieser Gesamtdauer ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsverhältnisses zulässig. Voraussetzung ist allerdings immer, dass zuvor kein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis zwischen den Vertragparteien bestanden hat. Hierbei ist zu bedenken, dass auch ein Arbeitsverhältnis, das vor längerer Zeit beendet worden ist, hierunter fällt, so dass bei der Vereinbarung einer solchen Befristungsabrede eine Vorbeschäftigung genau zu prüfen ist. Bei komplexeren Tätigkeiten, deren Einarbeitung und Erprobung längere Zeit in Anspruch nimmt, wäre dieses Modell daher sicherlich das empfehlenswertere.

Über die Autorin:
Christiane Ordemann,
Fachanwältin für Arbeitsrecht, Bremen
www.ord-loh.de

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