Beschäftigungsverbot (06/2001)

Während eines Beschäftigungsverbotes bei einer Schwangerschaft einer Arbeitnehmerin darf der Arbeitgeber, wenn die Schwangere gehindert ist, die vertragsgemäße Arbeitsleistung zu erbringen, ihr im Rahmen billigen Ermessens eine andere Tätigkeit zuweisen. Damit beurteilt werden kann, ob billiges Ermessen gewahrt ist, muss die Zuweisung der Ersatztätigkeit konkret erfolgen.

Im vorliegenden Fall ging es um eine studentische Aushilfskraft für Nachtbereitschaftsdienste in einem Krankenhaus. Die Klägerin durfte in der Röntgenabteilung gemäß § 22 II S. 1 Röntgenverordnung i. V. m. § 4 IV Nr. 1 MuSchG sowie gemäß § 8 MuSchG ihre geschuldete Tätigkeit nicht mehr erbringen. Sie weigerte sich auch, im Tagdienst zu arbeiten. Das Gericht hat eindeutig festgestellt, dass der Arbeitgeber einer von einem Beschäftigungsverbot betroffenen schwangeren Arbeitnehmerin auch eine zumutbare Ersatztätigkeit zuweisen darf. Lehnt die Arbeitnehmerin eine solche Arbeit ab, verliert sie ihren Anspruch auf Vergütung aus § 1 I MuSchG.

Der Arbeitgeber hatte der Klägerin jedoch nur angeboten, im Tagdienst zu arbeiten, ohne eine konkrete Ersatztätigkeit zu nennen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) war dieses Angebot nicht konkret genug. Der Arbeitgeber hat nämlich bei der Zuweisung einer Ersatztätigkeit nach billigem Ermessen gemäß § 315 BGB zu entscheiden. Dieses billige Ermessen kann nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes nicht überprüft werden, wenn keine konkrete Tätigkeit in einem bestimmten Umfang und zu einer bestimmten Zeit durch den Arbeitgeber zugewiesen wird. Das Gericht führt aus, dass mangels konkreter Zuweisung im Rechtsstreit über ein dann nachzuholendes und deshalb hypothetisches Angebot befunden werden müsse.

Für eine gerichtliche Beurteilung von Direktionsmaßnahmen, die vom Arbeitgeber gar nicht ausgesprochen wurden, besteht hingegen keine sachliche Rechtfertigung. Nur wenn der Arbeitgeber eine konkrete andere Tätigkeit zugewiesen hat, ist es Angelegenheit der Arbeitnehmerin, ihre Argumente vorzubringen, die die Zumutbarkeitsbeurteilung berühren. Erst dann kann der Arbeitgeber seine Weisung überprüfen und gegebenenfalls anpassen.

In dem vom BAG entschiedenen Fall (Urteil vom 15.11.2000 – 5 AZR 365/9) fehlte es an dieser genauen Zuweisung, durch die die Arbeitspflicht der Klägerin auf eine andere als die bisher ausgeübte Tätigkeit konkretisiert worden wäre. Nach den oben erläuterten Grundsätzen des BAG war daher der Vergütungsanspruch der Klägerin nicht entfallen.

Für die Arbeitnehmerin, die sicherlich bei einer konkreten Zuweisung einer bestimmten Tätigkeit durch den Arbeitgeber in Schwierigkeiten gekommen wäre, darzulegen, warum ihr auch eine anderweitige Tätigkeit im Tagdienst nicht zumutbar gewesen wäre, dürfte diese Entscheidung des BAG ein Glücksfall gewesen sein. Denn immerhin hat das BAG ausdrücklich aufgeführt, daß eine zumutbare andere Ersatztätigkeit vom Arbeitgeber zugewiesen werden darf. Für den Arbeitgeber empfiehlt es sich nach dieser Entscheidung, eine etwa angebotene Ersatztätigkeit ganz detailliert nach Art, Umfang und zeitlicher Lage zu beschreiben. Andernfalls muss er damit rechnen, dass er trotz Beschäftigungsmöglichkeit der Schwangeren Mutterschutzlohn zahlen muss.

Über die Autorin:
Christiane Ordemann,
Fachanwältin für Arbeitsrecht, Bremen

© arbeitsrecht.de - (co)

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